고문방지소위원회 일반논평 제01호(2024): 선택의정서 제4조(자유가 박탈된 장소)
OPCAT GC 01(2024): Article 4 of Optional Protocol(places of deprivation of liberty)
/ 배포일 2024. 7. 4.
일반논평 제01호(2024): 선택의정서 제4조(자유가 박탈된 장소)
General comment No. 1 (2024) on article 4 of the Optional Protocol (places of deprivation of liberty)
I. 서론
I. Introduction
1. 「고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약 선택의정서」(Optional Protocol to the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)는 「고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약」(Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)의 목적 달성을 위해 추가적인 조치가 필요하며 국가는 자국 관할권 하에 있는 지역에서 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지를 위한 효과적 조치를 이행할 일차적 책임이 있다는 국제공동체의 신념에 따라 제정되었다. 1 ) 선택의정서에 포함된 고문 방지 관련 법적 의무의 효과적 이행을 위해 당사국은 국가예방기구(National Preventive Mechanism)를 유지, 지정 또는 설립하는 한편 해당 기구와 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 소위원회 2 ) 가 사람들의 자유가 박탈되는 장소를 정기적으로 방문하도록 허용해야 한다. 3 )
1. The Optional Protocol to the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment was established as a result of the conviction of the international community that further measures were necessary to achieve the purposes of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment and that States had the primary responsibility for implementing effective measures to prevent acts of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment in any territory under their jurisdiction. 1 ) To effectively fulfil the legal obligations relating to torture prevention contained in the Optional Protocol, States parties are obliged to maintain, designate or establish national preventive mechanisms and allow regular visits by those mechanisms and by the Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment 2 ) to places where people are deprived of liberty. 3 )
2. 선택의정서 제4조제1항은 소위원회와 국가예방기구의 방문 권한이 있는 장소를 당사국의 관할이나 지배 4 ) 하에 있는 곳으로서 공권력에 의한 명령에 따라, 또는 공권력의 교사, 동의 또는 묵인 아래 사람의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소로 정의함으로써 선택의정서 전체의 근본 목적을 강화한다. 이러한 광의의 정의는 사람의 구금 또는 감호에 할애되는 장소뿐만 아니라 공권력이 자유의 박탈을 교사, 동의 또는 묵인하는 장소를 포함한다.
2. Article 4 (1) of the Optional Protocol reinforces the fundamental purpose of the Optional Protocol as a whole by defining the places that the Subcommittee and national preventive mechanisms have the mandate to visit as any place under a State party’s jurisdiction or control 4 ) where persons are or may be deprived of their liberty, either by virtue of an order given by a public authority or at its instigation or with its consent or acquiescence. This broad definition includes not only places dedicated to the detention or custody of persons but also places where the public authority instigates or consents or acquiesces to the deprivation of liberty.
3. 선택의정서 제4조제2항은 “자유의 박탈”을 “모든 형태의 구금이나 수감, 또는 사법·행정 또는 기타 당국의 명령에 의하여 사람이 자신의 의사에 따라 떠날 수 없는 공공 또는 사설의 감호 환경하에 놓이게 되는 것”으로 정의한다. 이러한 정의는 자유의 박탈이 공공 환경과 사설 환경에서 모두 일어날 수 있음을 명시적으로 인정한다.
3. Article 4 (2) of the Optional Protocol defines the term “deprivation of liberty” as “any form of detention or imprisonment or the placement of a person in a public or private custodial setting which that person is not permitted to leave at will by order of any judicial, administrative or other authority”. This definition specifically acknowledges that deprivation of liberty may occur in both public and private settings.
4. The preventive objective of the Optional Protocol is manifest in its travaux préparatoires and the wording of the preamble. 5 ) The understanding and practical application of article 4 by the Subcommittee 6 ) and national preventive mechanisms leave no doubt that paragraphs 1 and 2 of that article should be read together. This means that the definition of places of deprivation of liberty must be understood broadly to encompass both public and private settings and situations in which there is State instigation of, or consent or acquiescence to, the deprivation of liberty.
5. 그러나 실제로 국가예방기구는 자유가 박탈된 일부 장소를 방문하는 데에 어려움을 겪거나 제한을 받는 경우도 여러 차례 있었다. 국가예방기구가 행정 또는 사법 기관의 명령에 따라 사람들의 자유가 박탈되는 장소만을 방문할 수 있다고 법률에 명시되거나 공권력의 교사, 동의 또는 묵인에 대한 언급이 법률에 없는 경우처럼 이러한 어려움이 국가 법률에 기인하는 예외적인 경우도 있다. 또 국가예방기구는 당사국, 당사국 기관, 그 밖의 이해관계자가 “자유가 박탈된 장소”를 부정확하게 이해하거나 제한되게 이해하고 있어 특정 자유가 박탈된 장소 진입에 실질적인 어려움이 있음을 소위원회에 통보해 왔다.
5. However, in practice, some national preventive mechanisms have, at different times, faced difficulties or restrictions in conducting visits to some places of deprivation of liberty. In exceptional cases, these difficulties have stemmed from the national legislation; for example, when it is specified in legislation that national preventive mechanisms can only visit places where persons are deprived of their liberty by order of an administrative or judicial authority or when the legislation does not contain reference to the instigation, consent or acquiescence of the public authority. National preventive mechanisms have also informed the Subcommittee about practical difficulties in entering certain places of deprivation of liberty owing to an incorrect or limited understanding by the State party, its authorities or other relevant stakeholders of the term “place of deprivation of liberty”.
6. 나아가 소위원회는 선택의정서가 국가예방기구와 소위원회에 동일한 의무를 부여함에도 당사국의 방문 허용 장소가 두 기관 간에 차이가 있으며, 국가예방기구에 더 많은 제한이 부과된다는 점에 주목해 왔다. 이는 국가예방기구와 소위원회의 예방 활동을 가로막는 심각한 어려움이자 선택의정서에 따른 국가의 의무에도 부합하지 않는다. 결과적으로, 당사국과 자유가 박탈된 장소, 가장 중요하게는 자유가 박탈된 사람이 이 중요한 예방 활동의 혜택을 받지 못하고 있다.
6. In addition, the Subcommittee has observed discrepancies in the places that States parties allow national preventive mechanisms and the Subcommittee to visit, with more restrictions imposed on national preventive mechanisms, notwithstanding the fact that the Optional Protocol imposes the same obligations with regard to both bodies. This is a serious obstacle to the preventive work of the national preventive mechanisms and the Subcommittee and is inconsistent with States’ obligations under the Optional Protocol. Consequently, States parties, their places of deprivation of liberty and, most importantly, persons deprived of their liberty do not benefit from that important preventive work.
7. 본 일반논평의 목표는 자유가 박탈된 장소의 정의와 관련해 당사국, 국가예방기구, 그 밖의 이해관계자가 선택의정서에 대한 당사국 의무에 관해 가질 수 있는 질문을 명확히 하고 이를 논의함으로써 선택의정서의 효과적이고 통일된 해석과 이행이 가능하도록 하는 것이다. 이를 위해 소위원회는 일반논평에서 선택의정서 제4조에 따른 국가의 의무를 검토한다. 해당 조항은 선택의정서가 기존·최근·미래의 상황과 도전에 대응하기 위한 조약임을 유념하는 가운데 이 조약의 대상과 목적에 비추어, 또 소위원회와 국가예방기구의 관행에 따라 이해되어야 한다.
7. The aim of the present general comment is to clarify and address questions that States parties, national preventive mechanisms and other stakeholders may have regarding the obligations of States parties to the Optional Protocol as they pertain to the definition of places of deprivation of liberty to enable effective and uniform interpretation and implementation of the Optional Protocol. To do this, in the general comment, the Subcommittee examines States’ obligations under article 4 of the Optional Protocol, which should be understood in the light of the object and purpose of this treaty and in line with the practice of the Subcommittee and national preventive mechanisms, keeping in mind that the Optional Protocol is a treaty designed to respond to current, emerging and future situations and challenges.
II. 자유가 박탈된 장소를 정의하는 포괄적 접근법
II. Comprehensive approach to defining places of deprivation of liberty
8. 소위원회 활동 및 국가예방기구의 예방 효과를 극대화하기 위해 소위원회는 선택의정서의 포괄적인 예방 목표와 정신에 따라 “자유가 박탈된 장소”에 대한 가능한 한 폭넓은 해석을 실무적으로 권장하고 이를 이행해 왔다. 7 ) 이는 “자유의 박탈”에 대한 그 밖의 유엔기구 및 지역인권기구의 포괄적 접근법에도 부합하는 것이다.
8. Consistent with the overarching preventive aim and spirit of the Optional Protocol, the Subcommittee has recommended and implemented in its practice as extensive an interpretation as possible of the term “places of deprivation of liberty” to maximize the preventive impact of its work and that of national preventive mechanisms. 7 ) This is also consistent with the comprehensive approach to the term “deprivation of liberty” taken by other United Nations and regional human rights bodies.
A. 선택의정서의 대상과 목적
A. Object and purpose of the Optional Protocol
9. 제4조는 선택의정서의 핵심 목적을 효과적으로 이행하는 데에 중심적인 역할을 한다. 이 조항을 제한적으로 해석한다면 이는 선택의정서에 명시된 메커니즘에 피해를 주고, 따라서 선택의정서의 정신에 반하는 것이 될 것이다. 이러한 점에서 소위원회는 선택의정서 제4조에 포함된 “자유가 박탈된 장소”가 광범위하게 이해되어야 한다는 점을 거듭해서 강조해 왔다. 교도소와 같은 전통적 환경에 국한해 이 용어를 해석하는 것은 지나치게 제한적이며 선택의정서에 명백히 반하는 것이다. 8 )
9. Article 4 is central to the effective implementation of the core objective of the Optional Protocol. Any restrictive interpretation of this provision would be detrimental to the mechanism enshrined in the Optional Protocol and thus be contrary to its spirit. Therefore, the Subcommittee has repeatedly underlined that the term “places of deprivation of liberty”, as contained in article 4 of the Optional Protocol, should be understood broadly. An interpretation of the term that is restricted to such conventional settings as prisons would be overly limiting and clearly contrary to the Optional Protocol. 8 )
10. 더욱이 제4조의 제한적 해석은 「조약법에 관한 비엔나 협약」(Vienna Convention on the Law of Treaties) 제31조에 명시된 바와 같은 조약을 성실하게 해석해야 할 의무 역시 위반하게 될 것이다. 이러한 의무는 모든 조약이 그 문맥 속에서, 또 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 신의에 좇아 성실하게 해석될 것을 요구한다. 선택의정서의 목적이 자유가 박탈된 모든 장소의 방문을 통해 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌을 방지하는 것임을 고려할 때 신의성실에 기반한 해석은 “자유가 박탈된 장소”에 대한 제한적 이해로 이어질 수 없다. 이러한 제한적 이해는 사람들의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 특정 장소를 배제할 것이다.
10. Moreover, a restrictive interpretation of article 4 would also violate the obligation to interpret treaties in good faith, as contained in article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. That obligation requires that all treaties be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. Given that the objective of the Optional Protocol is the prevention of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment through visits to all places of deprivation of liberty, a good faith interpretation cannot lead to a limited understanding of the term “places of deprivation of liberty” that would exclude certain places where persons are or could be deprived of their liberty.
11. 소위원회는 그 역사와 일관된 관행을 통해, “자유가 박탈된 장소”가 해당 장소의 영구 또는 임시 여부와 상관없이 공권력의 교사 또는 동의 그리고/또는 묵인 아래 사람의 자유가 박탈된 모든 장소로 확대되어야 할 것을 요구해 왔다. 9 ) 자유의 박탈이 국가가 규제 기능을 행사하거나 행사할 것으로 예상되는 상황과 관련된 경우, 소위원회는 자유롭게 떠날 수 없다는 의미에서 사람의 자유가 박탈된 모든 장소, 또는 사람의 자유가 박탈될 수 있다고 소위원회가 간주하는 모든 장소가 선택의정서의 적용 범위안에 포함되어야 함을 분명히 했다. 10 ) 소위원회는 선택의정서 제4조에 따라 당사국이 사람들의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소의 방문을 허용하고 보장해야 함을 일관되게 강조해 왔다. 11 )
11. Throughout its history and consistent practice, the Subcommittee has required that the term “places of deprivation of liberty” extend to any place, whether permanent or temporary, where persons are deprived of their liberty by, or at the instigation or with the consent and/or acquiescence of public authorities. 9 ) It has clarified that any place in which persons are deprived of their liberty, in the sense of not being free to leave, or in which the Subcommittee considers that persons might be deprived of their liberty, should fall within the scope of the Optional Protocol, if the deprivation of liberty relates to a situation in which the State either exercises or might be expected to exercise a regulatory function. 10 ) The Subcommittee has consistently emphasized that, pursuant to article 4 of the Optional Protocol, the State party must enable and ensure visits to any place where persons are or may be deprived of their liberty. 11 )
12. 이에 따라 소위원회는 제4조의 두 항이 상호 보완적이라는 점에서 “자유가 박탈된 장소”의 정의에 대한 포괄적 접근법에 따라 해당 조항을 함께 해석해야 한다고 명시적으로 규정하였다. 12 ) 다시 말해, 자유가 박탈된 장소는 제2항에 명시된 바와 같이 사설 또는 공공 환경을, 또 자유의 박탈은 제1항에 명시된 바와 같이 공권력의 교사, 동의 또는 묵인 아래 이루어지는 수용을 비롯해 국가의 관할권이나 지배 하에 있는 곳으로서 자의로 떠날 수 없는 환경에 사람을 배치하는 모든 형태의 수용을 포함한다.
12. Consequently, in accordance with the comprehensive approach to the definition of the term “places of deprivation of liberty”, the Subcommittee has clearly established that the two paragraphs of article 4 must be read together, 12 ) as they are complementary. In other words, places of deprivation of liberty include private or public settings, as specified in paragraph 2, and deprivation of liberty includes, as specified in paragraph 1, any form of placement in a setting under the State’s jurisdiction or control that a person is not permitted to leave at will, including at the instigation or with the consent or acquiescence of a public authority.
B. 그 밖의 유엔 및 지역 인권 메커니즘의 접근법
B. Approach of other United Nations and regional human rights mechanisms
13. 자유가 박탈된 장소의 정의에 대한 소위원회의 접근법은 그 밖의 유엔 및 지역 인권 메커니즘·기구의 접근법과 일치한다. 유엔 인권조약기구 체계 내에서 고문방지위원회는 고문과 학대를 금지, 예방 및 구제해야 하는 당사국의 의무가 교도소, 병원, 학교, 아동·노인·장애인(지적·심리사회적 장애인 포함) 돌봄 시설, 군, 다른 시설과 상황 등 모든 감호 또는 통제 상황을 포괄한다고 규정한 바 있다. 13 )
13. The approach of the Subcommittee to the definition of places of deprivation of liberty is consistent with that of other United Nations and regional human rights mechanisms and bodies. Within the United Nations human rights treaty body system, the Committee against Torture has established that a State party’s obligations to prohibit, prevent and redress torture and ill-treatment extends to all contexts of custody or control, for example, prisons, hospitals, schools and institutions that engage in the care of children, older persons or persons with disabilities, including persons with intellectual or psychosocial disabilities, military service and other institutions and contexts. 13 )
14. 마찬가지로, 자유권위원회는 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」에 따라 인류애와 인간의 고유한 존엄성을 존중받으며 대우받을 권리가 “교도소, 병원(특히, 정신병원), 수용소, 교정시설 등에 수용되어 국가의 법률과 권한에 따라 자유가 박탈되는 모든 사람”에게 적용된다는 입장을 견지해 왔다. 14 ) 위원회는 신체의 자유와 안전을 존중할 의무를 언급하면서 자유의 박탈에는 또한 경찰 구금, 기소 전 구금(arraigo), 미결구금, 유죄판결 후 수감, 체포, 행정 구금, 강제 입원, 아동 보호 시설, 공항 제한구역 내 억류, 강제 이송 등이 포함된다고 규정하였다. 15 )
14. Similarly, the Human Rights Committee has maintained that, under the International Covenant on Civil and Political Rights, the right to be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person applies “to anyone deprived of liberty under the laws and authority of the State who is held in prisons, hospitals – particularly psychiatric hospitals – detention camps or correctional institutions or elsewhere”. 14 ) The Committee, referring to the obligation to respect liberty and security of person, has established that deprivation of liberty also includes police custody, arraigo, remand detention, imprisonment after conviction, arrest, administrative detention, involuntary hospitalization, institutional custody of children and confinement to a restricted area of an airport, as well as involuntary transport. 15 )
15. 자유가 박탈된 장소에 대한 광의의 해석은 아동권리위원회와 이주노동자권리위원회에서도 채택된 바 있다. 예컨대, 이들 위원회는 선택의정서 제4조의 정의에 따라 이주 구금이 “아동의 자유를 박탈하는 행위에 부여되는 명칭과 이유, 또는 아동의 자유가 박탈되는 시설이나 장소의 명칭과 상관없이, 자신 또는 부모의 이주 지위와 관련된 이유로 아동의 자유가 박탈되는 모든 환경”을 포괄한다고 설명하였다. 16 ) 자유가 박탈된 아동에 관한 국제 연구(Global study on children deprived of liberty) 역시 보다 일반적인 수준에서 자유의 박탈과 자유가 박탈된 장소에 대해 선택의정서 제4조에 제시된 바와 같은 광의의 정의를 사용한다. 이 연구에서 구금 장소는 “교도소, 경찰서 유치장, 재판 전 구금시설, 군 수용소, 사회돌봄시설, 장애인시설, 약물 또는 알코올 중독자 수용 시설, ‘보육원’, 아동보호시설, 아동 교육 감독 기관, 정신병원, 정신보건센터, 이주 구금 센터 등 아동의 자유가 박탈될 수 있는 모든 장소”를 포괄하는 것으로 정의된다. 17 )
15. A broad interpretation of places of deprivation of liberty has also been adopted by the Committee on the Rights of the Child and the Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families. For example, in line with the definition in article 4 of the Optional Protocol, these Committees have explained that immigration detention covers “any setting in which a child is deprived of his/her liberty for reasons related to his/her, or his/her parents’, migration status, regardless of the name and reason given to the action of depriving a child of his or her liberty, or the name of the facility or location where the child is deprived of liberty”. 16 ) At a more general level, in the global study on children deprived of liberty, a broad definition of deprivation of liberty and places of deprivation of liberty is used, as set out in article 4 of Optional Protocol. In the study, places of detention are defined as extending to “all places where children may be deprived of liberty, such as prisons, police lock-ups, pretrial detention centres, military camps, social care facilities, institutions for persons with disabilities or for persons addicted to drugs or alcohol, ‘orphanages’, children’s homes, institutions for the educational supervision of children, psychiatric hospitals, mental health centres or migration detention centres”. 17 )
16. 장애인권리위원회는 장애를 이유로 한 고문 또는 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌 및 자유의 박탈을 금지하는 「장애인의 권리에 관한 협약」(Convention on the Rights of Persons with Disabilities) 제14조와 제15조를 통해 「고문방지협약」 및 선택의정서의 원칙과 기준을 장애인의 상황에 적용한다. 이러한 맥락에서 위원회는 명시적인 동의 없이, 또는 대리 의사결정권자의 동의로 장애인을 거주시설에 배치하는 관행이 자의적인 자유 박탈에 해당한다고 규정했다. 18 )
16. The Committee on the Rights of Persons with Disabilities applies the principles and standards of the Convention against Torture and the Optional Protocol to the situation of persons with disabilities through articles 14 and 15 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, which prohibit torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment and deprivation of liberty on the basis of a disability. In this context, the Committee has found that the practice of placing persons with disabilities in residential settings without specific consent or with the consent of a substitute decision maker amounts to arbitrary deprivation of liberty. 18 )
17. 마찬가지로, 인권이사회 특별절차는 자유의 박탈 및 자유가 박탈된 장소의 정의와 관련해 소위원회의 광범위한 접근법에 부합하는 기준을 발전시켰다. 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌에 관한 특별보고관은 사설 감호 환경이 “자유의 박탈”과 “구금”의 의미에 포함되며, 실질적으로 자유의 박탈이 교도소나 특별 구금시설, 폐쇄형 수용·임시 시설, 보호소, 게스트하우스, 수용소는 물론 임시 시설, 선박, 개인 주거지를 또한 포함할 수 있다고 강조한 바 있다. 특별보고관은 하나의 상황을 “자유의 박탈”로 규정하는 결정요인은 특수한 배치나 수용, 또는 그것의 분류에 부여되는 국내법상의 명칭이 아니라 개인이 자유롭게 그곳을 떠날 수 있는지 여부임을 분명히 했다. 19 )
17. Equally, the special procedures of the Human Rights Council have developed standards regarding the definition of deprivation of liberty and places of deprivation of liberty that are consistent with the Subcommittee’s broad approach. The Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment has emphasized that private custodial settings are also included within the meaning of the terms “deprivation of liberty” and “detention” and that, in practice, deprivation of liberty may include prisons or purpose-built detention facilities, closed reception or holding centres, shelters, guesthouses and camps, and also temporary facilities, vessels and private residences. The Special Rapporteur has been clear that the deciding factor for the qualification of a situation as “deprivation of liberty” is not the name given to a particular placement or accommodation or its categorization in national law but whether individuals are free to leave it. 19 )
18. 마찬가지로, 자의적 구금에 관한 실무그룹(Working Group on Arbitrary Detention)은 전 세계적으로 다양한 상황과 맥락에서 새로운 자유 박탈 제도가 증가하고 있고, 개인의 자유가 박탈될 수 있는 가장 일반적인 장소가 여전히 교도소와 경찰서라고 하더라도 개인이 자신의 의사에 따라 자유롭게 떠날 수 없는 많은 다양한 장소가 있으며, 이러한 상황이 사실상(de facto) 자유의 박탈이라는 문제를 야기함을 인정하였다. 20 ) 자유의 박탈이 법적 정의의 문제일 뿐만 아니라 동시에 사실관계의 문제임을 부각하면서 실무그룹은 각 상황을 자율적으로 검토하고 국가 법률상의 기술이나 국내 기관의 평가에 구속되지 않는 것이 중요함을 강조하였다. 21 )
18. Similarly, the Working Group on Arbitrary Detention has recognized that there is an increasing number of new regimes of deprivation of liberty that arise in different situations and contexts around the world and that, while prisons and police stations remain the most common places in which individuals may be deprived of their liberty, there are a number of different places that individuals are not free to leave at will and that raise a question of de facto deprivation of liberty. 20 ) Emphasizing that deprivation of liberty is a question not only of legal definition but also of fact, the Working Group has underlined the importance of the autonomous examination of each situation and of not being bound by the descriptions in national legislation or by the assessments of domestic authorities. 21 )
19. 노인의 모든 인권 향유에 관한 독립 전문가(Independent Expert on the enjoyment of all human rights by older persons)는 자유의 박탈과 자유가 박탈된 장소에 대해 선택의정서 제4조가 제시하는 광의의 정의를 인정하는 한편 (a) 노인이 범죄 또는 위법행위를 저지른 경우, (b) 노인이 이주민 지위로 인해 구금된 경우, (c) 가족구성원의 법적 후견을 통해 제공되는 통제와 감독을 비롯해 노인이 특정 기관 또는 돌봄 제공 제도의 통제와 감독을 받는 경우 등 노인의 자유가 박탈될 수 있고 국가가 국제인권법상의 의무에 따라 직·간접적인 책임이 있는 세 가지 구체적 상황을 검토하였다. 22 )
19. The Independent Expert on the enjoyment of all human rights by older persons has recognized the broad definition of deprivation of liberty and places of deprivation of liberty in article 4 of the Optional Protocol and has considered three specific situations in which older persons may be deprived of their liberty and for which the State holds direct or indirect responsibility based on its obligations under international human rights law: (a) when they have committed crimes or legal offences; (b) when they have been detained because of their migration status; and (c) when they are under the control and supervision of certain institutions or caregiving arrangements, including those provided through legal guardianship by family members. 22 )
20. In the context of international humanitarian law, the concept of deprivation of liberty that the International Committee of the Red Cross (ICRC) uses to guide its work is likewise broad and consistent with the Subcommittee’s approach. 23 ) ICRC defines detention as “custodial deprivation of liberty”, which “refers to the deprivation of liberty caused by the act of confining a person in a narrowly bounded place, under the control or with the consent of a State, or, in non-international armed conflicts, a non-State actor”. 24 )
21. 지역 인권 메커니즘 또한 “자유가 박탈된 장소”의 정의에 대해 포괄적 접근법을 채택하였다. 유럽인권재판소는 자유의 박탈이 체포 또는 유죄판결에 따른 구금에 국한되지 않고 다양한 형태를 취할 수 있다고 판시한 바 있다. 25 ) 여기에는 정신의료기관이나 사회돌봄시설 수용, 26 ) 구급대원과 경찰관에 의한 병원 이송, 27 ) 공항 환승구역 내 억류, 28 ) 내륙 국경 통과 구역 내 억류, 29 ) 행정 위반 보고서 작성을 위한 경찰차 탑승, 30 ) 경찰의 검문 및 수색, 31 ) 가택 수색 중 장소 이탈 불허, 32 ) 가택 연금, 33 ) 접수 시설과 선박 내 이주민 억류, 34 ) “분쟁지역(hotspot)”난민 시설 35 ) 등이 포함된다. 재판소는 “자유의 박탈”에 대한 자율적인 해석을 채택하고 있으며, 국가 법률 문언에 구속되지 않는다는 점 또한 강조하였다. 36 )
21. A comprehensive approach to the definition of the term “places of deprivation of liberty” has also been adopted by regional human rights mechanisms. The European Court of Human Rights has held that deprivation of liberty is not confined to detention following arrest or conviction, but may take numerous other forms, 25 ) including being held in psychiatric or social care institutions, 26 ) being taken by paramedics and police officers to hospital, 27 ) confinement in airport transit zones, 28 ) confinement in land border transit zones, 29 ) placement in a police car to draw up an administrative offence report, 30 ) stops and searches by the police, 31 ) not being permitted to leave during a house search, 32 ) house arrest 33 ) and holding migrants in reception facilities and on ships 34 ) and asylum “hotspot” facilities. 35 ) The Court has also emphasized that it adopts an autonomous interpretation of “deprivation of liberty” and is not bound by the terms of national legislation. 36 )
22. 「고문 및 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌 방지를 위한 유럽협약」(European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)에 따라 자유 박탈의 이유와 상관없이 사람의 자유가 박탈되는 다양한 장소에 대한 방문이 실시될 수 있으며, 협약은 이러한 모든 장소에 적용된다. 여기에는 범죄에 대한 유죄판결로 감호·수감되거나 행정 구금에 처하거나 의학적 이유로 억류되는 장소, 또는 군 당국을 비롯한 공권력에 의해 미성년자가 구금되는 장소가 포함된다. 37 )
22. Under the European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, visits may be organized to various places where persons are deprived of their liberty, whatever the reasons for that deprivation of liberty, and the Convention is applicable to all such places. This includes places where persons are held in custody, imprisoned because of conviction for an offence, held in administrative detention or interned for medical reasons, or where minors are detained by a public authority, including by military authorities. 37 )
23. 미주인권재판소는 “구금” 대신 “자유의 박탈”이라는 용어를 사용해 왔다. 이는 재판소가 「미주인권협약」(American Convention on Human Rights)에 따른 개인의 자유에 대한 권리를 해석하는 데 있어 이 용어가 더 포괄적이라고 보기 때문이다. 재판소는 또한 국제인권법의 발전에 발맞춰 국가 법률 규정으로부터 자율적인 광범위한 접근법을 채택하였다. 그리하여 재판소는 하나의 조치를 사람의 자유를 박탈하는 조치로 파악할 수 있게 하는 특별한 요소가 사람들이 자신이 수용된 장소나 시설을 자의로 떠나거나 거부할 수 없다는 사실에 있다고 규정하였다. 38 )
23. The Inter-American Court of Human Rights has utilized the term “deprivation of liberty” instead of “detention” because it considers it more inclusive in interpreting the right to personal liberty under the American Convention on Human Rights. It has also adopted a broad approach, in keeping with the development of international human rights law and autonomous from the provisions of national legislation. Thus, the Court has established that the particular element that allows a measure to be identified as one that deprives persons of liberty is the fact that they cannot or are unable to leave or abandon at will the place or establishment in which they have been placed. 38 )
24. 이러한 접근법에 따라, 미주인권위원회는 자유의 박탈을 공공 또는 민간 기관과 관련있는 것으로 정의하는 한편 이러한 사람의 범주에 “기소 또는 유죄판결 여부와 상관없이 범죄나 법률 위반 또는 미준수로 인해 자유가 박탈된 사람뿐만 아니라 정신병원 및 그 밖의 신체, 정신 또는 감각 장애인 시설, 아동 및 노인 시설, 이주민, 난민, 망명 또는 난민 지위 신청인, 무국적 및 미등록자 시설, 사람들의 자유를 박탈하는 것을 목적으로 하는 다른 유사 기관 등 특정 기관의 관리·감독하에 있는 사람 또한 포함” 39 ) 됨을 분명히 했다.
24. Consistent with this approach, the Inter-American Commission of Human Rights has defined deprivation of liberty as referring to public or private institutions and has clarified that this category of persons includes “not only those deprived of their liberty because of crimes or infringements or non-compliance with the law, whether they are accused or convicted, but also those persons who are under the custody and supervision of certain institutions, such as: psychiatric hospitals and other establishments for persons with physical, mental, or sensory disabilities; institutions for children and the elderly; centres for migrants, refugees, asylum or refugee status seekers, stateless and undocumented persons; and any other similar institution the purpose of which is to deprive persons of their liberty”. 39 )
25. 마찬가지로, 아프리카 인권 체계 내에서 인권과 인민의 권리에 관한 아프리카 재판소와 인권과 인민의 권리에 관한 아프리카 위원회는 모두 자유의 박탈에 대한 광범위한 접근법을 포함하는 방식으로 「인권과 인민의 권리에 관한 아프리카 헌장」(African Charter of Human and Peoples’ Rights)의 규정을 해석하며, 자유의 박탈이 다양한 형태로 일어날 수 있음을 강조한다. 40 ) 인권과 인민의 권리에 관한 아프리카 위원회는 자유에 대한 권리를 “자유로울 권리”로 이해한다. “따라서 자유란 구속으로부터의 자유, 즉 제정된 법률에 따라 행해지는 한에서 자신이 원하는 대로 할 수 있는 능력을 가리킨다.” 41 )
25. Similarly, within the African system of human rights, both the African Court on Human and Peoples’ Rights and the African Commission on Human and Peoples’ Rights interpret the provisions of the African Charter of Human and Peoples’ Rights to encompass the broad approach to deprivation of liberty, underscoring that it may occur in different forms. 40 ) The African Commission on Human and Peoples’ Rights understands the right to liberty as the “right to be free”: “Liberty thus denotes freedom from restraint – the ability to do as one pleases, provided it is done in accordance with established law.” 41 )
26. 마지막으로, 유엔의 주요 사법 기관인 국제사법재판소도 자유의 박탈이 다양한 형태로 발생할 수 있으며 다양한 장소에서 일어날 수 있음을 분명히 했다. 42 )
26. Lastly, the International Court of Justice, the principal judicial organ of the United Nations, has also made it clear that deprivation of liberty can take place in various forms and can occur in various places. 42 )
III. 제4조의 구성 요건
III. Constitutive elements of article 4
A. 공공 또는 사설 감호 환경
A. Public or private custodial setting
27. 선택의정서 제4조제2항은 자유의 박탈이 공공 또는 사설 감호 환경과 상관없이 모든 장소에서 일어날 수 있다고 명확히 규정한다. 따라서 국가예방기구와 소위원회의 권한은 교도소 환경 이외의 장소로 확대되며, 당사국은 형사사법, 행정, 의료, 사회돌봄, 또는 그 밖의 환경을 막론하고, 모든 민간 운영 시설에 대한 접근을 보장해야 한다. 국가예방기구와 소위원회의 권한을 공공 감호 환경으로만 제한하는 다른 접근법은 제4조에 반한다.
27. Article 4 (2) of the Optional Protocol clearly stipulates that deprivation of liberty can occur in any location, be it a public or a private custodial setting. Consequently, the mandates of national preventive mechanisms and the Subcommittee extend to places beyond prison settings and States parties must ensure access to any privately run institutions, be they criminal justice, administrative, health-care, social care or other settings. Any other approach, limiting the mandate of national preventive mechanisms and of the Subcommittee to public custodial settings only, is contrary to article 4.
28. 또 일부 시설이 국가 당국에 의해 운영될 수 있다고 하더라도 다른 많은 시설은 민간 시설로서 민간 행위자에게 운영을 위탁하거나 위임한 시설, 그리고/또는 비국가 행위자가 운영하는 시설일 수 있다. 자유가 박탈된 사람에 대한 주의 의무가 국가에 있다는 점에서 이 모든 경우에 국가는 여전히 해당 계약자가 위임을 수행하는 방식에 대해 책임이 있으며, 민간 기업이나 그 밖의 기관의 해당 시설 운영 방식에 대해 책임을 면제받을 수 없다. 43 ) 여기에는 해당 시설에 대한 국가예방기구와 소위원회의 예방 방문을 허용할 의무가 포함된다.
28. Moreover, while some institutions may be run by State authorities, many others may be private institutions, institutions whose operation has been outsourced or delegated to private actors and/or institutions run by non-State actors. In all such cases, the State remains responsible for the way in which such contractors carry out that delegation and it cannot absolve itself of the responsibility for how the private companies or other entities run such facilities, given that a duty of care is owed by the State to those deprived of their liberty. 43 ) This includes a duty to allow preventive visits to any such facilities by national preventive mechanisms and the Subcommittee.
B. 관할권 또는 지배
B. Jurisdiction or control
29. 국제법에 따른 자유가 박탈된 장소의 물리적 위치와 지위는 해당 장소가 소위원회와 국가예방기구의 권한에 속하는지 판단하는 데에 매우 중요한 요건이다. 이와 관련해 자유가 박탈된 장소가 소위원회와 국가예방기구의 방문 권한에 속하기 위해 해당 장소에 당사국의 관할권과 실효적 지배가 동시에 작용해야 하는지, 아니면 당사국이 관할권이나 지배 중 하나만 행사해도 충분한지에 관한 질문이 제기될 수 있다.
29. The physical location and status of a place of deprivation of liberty under international law are highly relevant for determining whether a place falls under the mandates of the Subcommittee and national preventive mechanisms. In this regard, the question may arise as to whether a place of deprivation of liberty has to fall simultaneously under both the jurisdiction of a State party and its effective control, or whether the exercise of either jurisdiction or control by a State party suffices to mean that it falls under the visiting mandate of the Subcommittee and the national preventive mechanisms.
30. 선택의정서 제4조의 문언과 관련해 6개 원문 사이에는 언어적 불일치가 있다. 영어 원문에는 “any place under its jurisdiction and control[관할권 및 지배 하에 있는 모든 장소]”라는 구절이 포함되는 반면 프랑스어 원문에는 “tout lieu place sous sa juridiction ou sous son controle”라고 적혀 있다. 이는 “관할권 또는 지배 하에 있는 모든 장소”를 의미한다. 「조약법에 관한 비엔나 협약」 제33조에 따라 6개의 선택의정서 판본 모두 동일한 권위를 가지므로 한 판본에 충실한 해석을 다른 판본보다 우선하는 방식으로 이러한 불일치를 해소할 수는 없다.
30. There is a linguistic discrepancy in the wording of article 4 of the Optional Protocol among its six authentic texts: the English authentic text contains the phrase “any place under its jurisdiction and control”, while the French authentic text reads “tout lieu placé sous sa juridiction ou sous son contrôle” – meaning “any place under its jurisdiction or control”. The discrepancy cannot be resolved by prioritizing a literal interpretation of one version over the others, given that, in accordance with article 33 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, all six versions of the Optional Protocol are equally authoritative.
31. 「조약법에 관한 비엔나 협약」 제31조 44 ) 와 선택의정서의 대상과 목적, 그리고 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지를 위한 국제적 의무를 고려하여, 국가예방기구와 소위원회 활동의 예방 효과를 극대화하기 위한 해석이 적용되어야 한다. 따라서 선택의정서 제4조는 “관할권 또는 지배”로 해석해야 한다. 그 외의 다른 해석은 국제법상 절대적이고 의무 이탈이 불가능한 고문 및 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 금지와 조화될 수 없는 수용 불가능한 “회색지대”를 초래할 수 있다.
31. Having regard to article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 44 ) and therefore to the object and the purpose of the Optional Protocol and international obligations to prevent torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, the interpretation that maximizes the preventive impact of the work of national preventive mechanisms and the Subcommittee should be applied: article 4 of the Optional Protocol should therefore be read as “jurisdiction or control”. Any other interpretation would lead to unacceptable “grey areas” that cannot be reconciled with the absolute and non-derogable prohibition of torture and cruel, inhuman or degrading treatment or punishment in international law.
32. 따라서 국가예방기구에 관한 소위원회 지침에서 국가는 국가예방기구가 자국의 관할권 하에 있는 자유가 박탈된 모든 장소와 관련 의심 장소 방문할 수 있도록 허용해야 한다고 강조한다. 이러한 취지에서 국가의 관할권은 국가가 실효적 지배를 행사하는 모든 장소로 확대된다. 45 )
32. Consequently, in the Subcommittee’s guidelines on national preventive mechanisms, it is emphasized that the State should allow the national preventive mechanism to visit all, and any suspected, places of deprivation of liberty that are within its jurisdiction. For those purposes, the jurisdiction of the State extends to all those places over which it exercises effective control. 45 )
33. 이러한 해석은 다른 조약기구의 해석과도 일치한다. 특히, 고문방지위원회는 「고문방지협약」 제2조에 따라 각 당사국이 자국 관할권에 있는 모든 지역에서 고문 행위 방지를 위해 효과적인 조치를 취해야 한다고 명시한 바 있다. 위원회는 “모든 영역”에 당사국이 국제법에 따라 직접 또는 간접적으로, 전체 또는 부분으로, 법률상 또는 사실상의 실효적 지배를 행사하는 모든 지역이 포함된다고 인정하였다. “모든 영역”의 언급은 금지 행위가 당사국에 등록된 선박이나 항공기에서뿐만 아니라 군사 점령이나 평화유지 활동 중 대사관, 군사기지, 구금시설 및 국가가 실제적이거나 실효적인 지배를 행사하는 그 밖의 구역에서도 행해질 수 있음을 의미한다. 위원회는 당사국이 구금 중인 사람에 대해 직접 또는 간접적으로, 사실상 또는 법적 지배를 행사하는 상황 역시 제2조에 따른 “영역”의 범위에 포함된다고 간주한다. 46 ) 선택의정서의 이행, 특히 선택의정서에 따라 설립된 메커니즘에 의해 수행되는 예방 방문은 「고문방지협약」 제2조제1항 및 제16조제1항에 따라 협약 당사국이 이행해야 하는 효과적 예방 조치에 해당한다.
33. This interpretation is consistent with that of other treaty bodies. In particular, the Committee against Torture has stated that article 2 of the Convention against Torture requires that each State party take effective measures to prevent acts of torture in any territory under its jurisdiction. The Committee has recognized that “any territory” includes all areas where the State party exercises, directly or indirectly, in whole or in part, de jure or de facto effective control, in accordance with international law. The reference to “any territory” refers to prohibited acts committed not only on board a ship or aircraft registered in a State party, but also during military occupation or peacekeeping operations and in such places as embassies, military bases, detention facilities and other areas over which a State exercises factual or effective control. The Committee considers that the scope of “territory” under article 2 must also include situations where a State party exercises, directly or indirectly, de facto or de jure control over persons in detention. 46 ) The implementation of the Optional Protocol, and specifically the preventive visits undertaken by the mechanisms established pursuant to it, constitute an effective preventive measure that States parties to the Convention against Torture are obliged to undertake, in accordance with articles 2 (1) and 16 (1) of that Convention.
34. 마찬가지로 자유권위원회, 아동권리위원회, 이주노동자권리위원회는 모두 각 조약에 따른 당사국의 의무가 당사국의 영역 내에 소재하지 않더라도 당사국의 관할 또는 그 권한이나 실효적 지배하에 있는 영역에 소재할 수 있는 모든 사람을 포괄한다고 규정한다. 47 )
34. Equally, the Human Rights Committee, the Committee on the Rights of the Child and the Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families all hold that States parties’ obligations under the respective treaties encompass everyone who may be in a State party’s territory, under its jurisdiction or within its power or effective control, even if not situated within its territory. 47 )
35. 선택의정서에 따라 설립된 메커니즘의 실질적 관련성은 특히 당사국의 영역 일부가 다른 국가에 의해 점령되거나 비국가 행위자의 지배에 있는 상황, 국가가 구금을 “위탁”하거나 타국 영역에 소재하는 구금시설(예. 평화유지 및 평화 집행 작전 등의 맥락에서 자유의 박탈이 일어날 수 있는 교도소, 이민 구금시설, 군사기지 등)을 “조차(租借)”하는 상황; 항공기나 선박, 또는 이와 유사한 수단으로 강제 이송(범죄인 인도, 추방, 출국 등) 중인 상황; 국가가 자국 영역의 특정 부분을 “국제 지구(international zone)”로 선포하는 경우 등에서 발생한다.
35. The practical relevance for the mechanisms established under the Optional Protocol arises in particular in situations where parts of a State party’s territory are occupied by another State or under the control of non-State actors; where States “outsource” detention or “lease” facilities for detention (e.g. prisons, immigration detention facilities and military bases where deprivation of liberty might take place, including in the context of peacekeeping and peace-enforcement operations) on the territory of another State; during involuntary removals (extradition, expulsion, deportation, etc.) by aircraft, boat or similar; and in cases where States declare certain parts of their territory as “international zones”.
36. 실제로 소위원회는 당사국의 관할권 내에 있지만 실효적 지배하에 있지 않은 자유가 박탈된 장소와 그 반대의 경우에 해당하는 장소를 방문해 왔으며, 그러한 장소를 방문하기 위해 지속해서 노력하고 있다. 마찬가지로, 고문 및 그 밖의 다른 형태의 학대 방지를 위해 자유가 박탈된 장소 방문 권한이 부여된 다른 국제 및 지역 메커니즘의 관행 역시 특정 영역이 국가의 실효적 지배에 있지 않더라도 국가의 관할권에 속할 수 있으며, 따라서 이들 메커니즘의 권한 범위에 해당할 수 있음을 보여준다. 48 )
36. In practice, the Subcommittee has visited and continues to endeavour to visit places of deprivation of liberty within the jurisdiction of a State party but not under its effective control, and vice versa. Likewise, the practice of other international and regional mechanisms mandated to visit places of deprivation of liberty with a view to preventing torture and other forms of ill-treatment demonstrates that, even if a territory is not under the effective control of a State, it may still fall within its jurisdiction and therefore within the mandate of the mechanism. 48 )
37. 소위원회는 제9차 연례 보고서를 통해 국가예방기구의 요청에 대한 일련의 권고를 게재하면서 당사국이 타국 영토에 소재하는 교도소나 이민 구금시설을 조차(租借)하는 것과 같은 초국경적 상황에서 선택의정서를 이행하기 위한 실무적 세부사항을 제시한 바 있다. 49 ) 소위원회가 규정한 바에 따르면, 파견국은 자국 국가예방기구가 이러한 환경 속에서 자유가 박탈되는 사람들을 방문할 수 있는 법적·실무적 역량을 갖추도록 해야 한다. 파견국 국가예방기구는 이러한 방문 수행 후 권고를 제시하는 한편 파견국과 접수국 양 당국과 대화를 시작할 수 있어야 한다. 또 접수국이 선택의정서 당사국인 경우 접수국 국가예방기구는 자유가 박탈된 장소를 방문하고 파견국 및 접수국 양 당국에 권고를 제시할 권리를 보유해야 한다. 다시 말해, 초국경적 상황에 두 선택의정서 당사국이 관련되는 경우 양 당사국은 국가예방기구와 소위원회의 효과적 예방 방문을 촉진할 책임이 있다.
37. The Subcommittee, in a compilation of advice in response to requests from national preventive mechanisms published in its ninth annual report, set out the practical details for implementation of the Optional Protocol in cross-border situations, such as the leasing by a State party of prisons or immigration detention facilities located on the territory of another State. 49 ) The Subcommittee has established that the sending State should ensure that its national preventive mechanism has the legal and practical capacity to visit persons deprived of their liberty in such settings, in accordance with the provisions of the Optional Protocol. After undertaking such visits, the national preventive mechanism of the sending State should be able to present its recommendations and enter into a dialogue with the authorities of both the sending and the receiving States. Moreover, if the receiving State is a party to the Optional Protocol, its national preventive mechanism should have the right to visit the place of deprivation of liberty and present its recommendations to both the sending and the receiving authorities. In other words, in cross-border situations involving two States parties to the Optional Protocol, the onus is on both parties to facilitate effective preventive visits by their national preventive mechanisms and by the Subcommittee.
38. 무장 반군 단체와 같은 비국가 행위자나 선택의정서 당사국이 아닌 국가가 사실상 지배하는 장소를 방문할 수 있는 실질적 능력과 관련해 선택의정서 메커니즘이 한계에 봉착하는 경우도 생각해 볼 수 있다. 그럼에도 당사국은 양자 협정 등을 통해 선택의정서에 따라 설립된 기구가 당사국의 실효적 지배 밖에 있는 자유가 박탈된 장소에 접근할 수 있도록 자신의 권한 내에서 모든 노력을 기울여야 할 의무가 있다. 마지막으로, 당사국은 자유를 박탈하는 행위를 제3국의 영토나 국제 지구로 의도적으로 외주화함으로써 선택의정서에 따른 방문 허용 의무를 회피해서는 안 된다. 이는 선택의정서의 목적과 취지를 훼손하는 행위로, 신의성실에 반하는 것이다.
38. It is not inconceivable that the mechanisms of the Optional Protocol will face limits to their ability in practice to visit places where de facto control is exercised by non-State actors, such as armed insurgent groups, or States that are not parties to the Optional Protocol. However, a State party is still obliged to do everything in its power – for example, through bilateral agreements – to facilitate access by the bodies established under the Optional Protocol to places of deprivation of liberty that are outside its effective control. Lastly, States parties cannot in good faith circumvent their obligations under the Optional Protocol to allow visits by deliberately outsourcing deprivation of liberty onto the territory of third States or to international zones, as this would undermine the object and purpose of the Optional Protocol.
39. 이러한 맥락에서 선택의정서의 규정이 어떠한 제한이나 예외도 없이 연방국가의 모든 지역에 적용되어야 한다는 선택의정서 제29조의 요건이 환기되어야 한다. 소위원회는 자유가 박탈된 장소가 연방, 주 또는 지방 당국에 의해 운영되는지 또는 공동 운영하는 당국의 관할이나 지배 하에 있는지와 상관없이, 또 이와 관련해 채택된 국내 규정과 상관없이, 자유가 박탈된 모든 장소가 선택의정서 제4조의 적용을 받는다는 사실을 강조한다.
39. In this context, it is recalled that article 29 of the Optional Protocol requires that its provisions extend to all parts of federal States without any limitations or exceptions. The Subcommittee emphasizes that all places of deprivation of liberty fall under article 4 of the Optional Protocol, irrespective of whether they are run by federal, state or provincial authorities or are within the jurisdiction or under the control of such authorities acting jointly and irrespective of any domestic regulations adopted in this regard.
C. 자유가 박탈되거나 박탈당할 가능성이 있는 경우
C. In which persons are or may be deprived of their liberty
40. 선택의정서 제4조는 개인의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소를 언급한다. 이는 “자유가 박탈된 장소”에 대한 종래의 관점에 국한되지 않으며, 선택의정서의 대상과 목적에 따라 이미 개인들의 자유가 박탈되었거나 잠재적으로 박탈될 수 있는 모든 장소나 시설, 또는 환경을 의미하는 것으로 포괄적으로 이해되어야 한다.
40. Article 4 of the Optional Protocol refers to any place where persons are or may be deprived of their liberty. This is not limited to the conventional view taken of the term “places of deprivation of liberty”, but should be understood comprehensively, in accordance with the object and purpose of the Optional Protocol, to mean any place, facility or setting in which individuals already are or potentially may be deprived of their liberty.
41. 소위원회는 선택의정서에 따른 의무를 제대로 이행하기 위해 당사국은 사람들의 자유가 박탈되거나 박탈될 가능성이 있다고 판단되는 모든 장소에 국가예방기구와 소위원회가 접근할 수 있도록 허용해야 한다는 견해를 견지해 왔다. 50 ) 이러한 점에서 당사국은 개인들의 자유가 현재 박탈되고 있거나 이전에 박탈되었거나 잠재적으로 박탈될 수 있는 모든 장소나 시설, 또는 환경에 대한 완전한 접근을 소위원회와 국가예방기구 모두에 허용해야 할 뿐만 아니라 방문 장소 결정과 관련한 소위원회와 국가예방기구의 자율성을 보장해야 한다. 자유 박탈 기간, 시설의 성격, 국내 법체계에서 해당 시설에 부여되는 지위 등의 요인은 한 장소가 자유가 박탈된 장소에 해당하는지를 결정하는 것과 무관하다.
41. The Subcommittee has been unwavering in its view that, in order to properly discharge fulfil their obligations under the Optional Protocol, States parties must allow national preventive mechanisms and the Subcommittee access to any place where persons are, or in their opinion may be, deprived of their liberty. 50 ) It is therefore imperative that States parties not only allow both the Subcommittee and national preventive mechanisms full access to any places, facilities or settings in which individuals currently are, previously were or potentially may be deprived of their liberty but also ensure the autonomy of the Subcommittee and the mechanisms to decide which places to visit. Such factors as the duration of the deprivation of liberty, the nature of the facility and the status accorded to it in the domestic legal system are irrelevant for the determination of whether a place constitutes a place of deprivation of liberty.
D. 떠날 수 없는 경우
D. In which persons are not permitted to leave
42. 개인이 장소나 시설, 또는 환경을 “자신의 의사에 따라 떠날 수” 없다는 사실 요건은 선택의정서 제4조의 핵심 고려 사항이다. 실제로 어떤 장소나 시설, 또는 환경을 자유가 박탈된 장소로 규정하기 위한 결정요인은 그곳에 부여되는 명칭이나 호칭, 또는 국가 법률상의 분류가 아니라 개인이 자신의 의사에 따라 자유롭게 그곳을 떠날 수 있는지 여부이다. 51 )
42. The factual element of a person not being “permitted to leave at will” a place, facility or setting is a key consideration of article 4 of the Optional Protocol. Indeed, the deciding factor for the qualification of any place, facility or setting as a place of deprivation of liberty is not the name or title given to it or its categorization in national legislation but whether individuals are free to leave it at will. 51 )
43. 이와 관련해 소위원회는 한 개인이 자유가 박탈된 장소에 해당하지 않는 것처럼 보이더라도 개별 사건의 전체 맥락 속에서 검토할 때 실제로는 자유가 박탈된 장소에 해당하는 곳에 소재하는 경우도 있을 수 있음을 강조하고자 한다.
43. In this regard, the Subcommittee wishes to emphasize that, in some cases, an individual might be in a place that does not seem to constitute a place of deprivation of liberty but, when examined in the full context of an individual case, does indeed constitute such a place.
44. 마찬가지로, 한 개인이 자신의 의사에 따라 한 장소나 시설, 또는 환경을 자유롭게 떠날 수 있지만, 신체적, 의료적, 경제적 또는 기타 사유로 인해 그러한 자유를 행사하지 못하고, 그리하여 어쩔 수 없이 그곳에 머물러야 할 수도 있다. 이로 인해 자의로 떠날 수 있는 이론상의 권리가 있음에도 실제로는 그럴 수 없는 상황이 발생한다. 특정 장소나 시설, 또는 환경에서는 개인이 그곳을 떠나지 못하는 상황이 높은 수준의 취약성과 결합될 수도 있다. 특히 이는 아동, 여성, 외상 생존자, 노인, 장애인 등 취약한 상황에 놓인 사람과 관련해 더욱 분명하게 나타난다.
44. Similarly, an individual may be free to leave a place, facility or setting at will but may be unable to exercise that freedom for physical, medical, economic or other reasons, and is therefore compelled to remain. This creates a situation where, despite a theoretical right to leave at will, a person is unable to leave in practice. In certain places, facilities or settings, individuals’ inability to leave may be coupled with a high degree of vulnerability. This is particularly evident in respect of persons in situations of vulnerability, including children, women, survivors of trauma, older persons and persons with disabilities.
45. 따라서 특정 사실관계나 상황을 자유의 박탈로 간주할 수 있는지는 떠날 수 있는 법적 권리를 당사자가 보유하는지뿐만 아니라 해당 권리를 실제로 행사할 수 있는지 여부, 또 중대한 인권침해에 노출되지 않고 그렇게 할 수 있는지 여부에 또한 달려 있다. 52 ) 따라서 그러한 장소나 시설, 또는 환경을 떠날 수 있는 능력이 어떠한 식으로든 제한되거나 개인이 심각한 인권침해에 노출되는 경우 해당 장소나 시설, 또는 환경 역시 선택의정서 제4조에 따른 자유가 박탈된 장소로 이해되어야 한다.
45. Consequently, whether a particular fact or circumstance may be taken to be a deprivation of liberty depends not only on whether the person in question has a de jure right to leave, but also on whether the person is able to exercise that right de facto and is able to do so without being exposed to serious human rights violations. 52 ) Therefore, if the ability to leave such a place, facility or setting would be somehow limited or expose a person to serious human rights violations, that place, facility or setting should also be understood as a place of deprivation of liberty within the meaning of article 4 of the Optional Protocol.
E. 공권력에 의한 명령이나 그의 교사, 동의 또는 묵인
E. By virtue of an order given by a public authority or at its instigation or with its consent or acquiescence
46. 선택의정서 제4조제1항에 따라 당사국은 자국의 관할이나 통제 하에 있는 곳으로 공권력에 의한 명령이나 그의 교사, 동의 또는 묵인으로 사람의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소의 방문을 허용해야 한다. 소위원회는 자유의 박탈이 국가가 규제 기능을 행사하거나 행사할 것으로 예상되는 상황과 관련되는 경우 사람의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소가 선택의정서 적용 범위에 해당한다고 명시한 바 있다. 53 )
46. Under article 4 (1) of the Optional Protocol, States parties must allow visits to any place under its jurisdiction or control where persons are or may be deprived of their liberty, either by virtue of an order given by a public authority or at its instigation or with its consent or acquiescence. The Subcommittee has stated that any place in which persons are or may be deprived of their liberty should fall within the scope of the Optional Protocol, provided that such deprivation of liberty relates to a situation in which the State exercises or might be expected to exercise a regulatory function. 53 )
47. 공권력에 의한 명령으로 발생한 자유의 박탈은 개인이 자유를 박탈당하거나 박탈당할 가능성이 있는 장소와, 국가가 해당 장소에 대해 규제적 또는 제도적 기능을 수행하거나 수행할 가능성이 있는 경우를 의미한다. 이러한 기능은 많은 경우 형사사법제도에서 비롯되는 특수한 결정이나 명령을 통해 일어날 수 있다. 하지만 이러한 기능은 또한 행정, 사법 또는 준사법 당국 등 다른 국가기구가 내린 결정에서 비롯될 수도 있다. 국가의 교사, 동의 또는 묵인 아래 일어나는 자유의 박탈은 국가가 규제 기능 행사 및 권한의 사용을 통해 자유의 박탈을 조장, 용인 또는 허용할 것으로 예상될 수 있는 보다 광범위한 시나리오를 포괄한다.
47. Deprivation of liberty that arises from an order given by a public authority concerns places where individuals are or may be deprived of their liberty and a State exercises or may exercise its regulatory or institutional function with regard to that place. That function may occur through a specific decision or order, often originating in the criminal justice system. However, it can also result from decisions made by other State bodies, such as administrative or judicial or quasi-judicial authorities. Deprivation of liberty that arises at a State’s instigation or with its consent or acquiescence encompasses a broader spectrum of scenarios wherein the State might be expected to exercise a regulatory function and uses its powers to promote, accept or allow deprivation of liberty.
48. “교사(instigation)”는 문자 그대로의 의미, 즉 “선동”, “자극”, “유도”, “권유”, “유인”, “장려”의 동의어로 이해되어야 한다. 다시 말해, 교사는 기관이 한 개인의 자유를 박탈하는 결정의 시초에 참여하거나 이에 연루되는 경우를 가리킨다. 교사는 국가의 권한을 사용해 개인의 자유 박탈을 조장하거나 다른 방식으로 이를 초래하고자 하는 것을 함축한다. 개인의 자유 박탈 교사는 국가 공직자의 다양한 행위를 통해 수행될 수 있으며, 이러한 행위에는 개인이나 개인들의 집단, 또는 법인에 한 개인의 자유 박탈을 교사하는 것으로 이해될 수 있는 언론·공개 성명 또는 다른 형태의 표현이 포함될 수 있다.
48. “Instigation” must be understood in its literal sense, namely, as synonymous with “incitement”, “stimulation”, “inducement”, “solicitation”, “incentive” or “encouragement”. In other words, the authority participates or is involved in the origin of the decision to deprive a person of liberty. Instigation implies using the State’s powers to promote or in any other way aim at causing the deprivation of liberty of an individual. Instigation of the deprivation of liberty of individuals may be undertaken by various actions of State officials and could include media or public statements or any other forms of expression that could be understood as instigating a person, a group of persons or a legal entity to deprive an individual of liberty.
49. 동의와 묵인은 국가 기관이 자유의 박탈을 인지하거나 인지했어야 함에도 이를 방지하거나 종식하기 위한 조치를 취하지 않는 상황과 관련된다. 여기서 동의는 자유의 박탈에 대한 명시적 동의를, 묵인은 암묵적 동의를 가리킨다. 선택의정서의 맥락에서 묵인은 국가가 다른 기관 또는 개인에 의한 자유의 박탈을 용인하거나 허용하거나 다른 형태로 모르는 체하기로 함으로써 자유가 박탈되는 특정한 상황이 발생하도록 허용하고 이를 예방, 불허 또는 종식할 수 있는 기관의 권한을 행사하지 않는 상황과 관련될 수 있다. 어떠한 방식이든 국가가 명시적으로나 암묵적으로 이러한 행위에 동의하는 경우 국가는 공직자와 사인, 또는 비국가 행위자의 행위에 대해 모두 책임이 있다. 국가가 이러한 자유 박탈의 방지나 종식을 위한 조치를 취하지 않기로 할 수 있다고 해서, 또는 국가가 자신의 권위 밖에 있는 자유가 박탈된 장소의 존재를 다른 방식으로 허용할 수 있다고 해서 해당 장소가 소위원회와 국가예방기구의 권한에서 배제되는 것은 아니다.
49. Consent and acquiescence concern situations in which State authorities are or should have been aware of the deprivation of liberty but fail to take any actions aimed at preventing or ending it, with consent referring to deprivation of liberty that has been expressly agreed to, and acquiescence referring to tacit consent. In the context of the Optional Protocol, acquiescence may concern situations in which the State tolerates, allows or in any other form chooses to turn a blind eye to deprivation of liberty caused by any other entity or person, allowing the specific situation of deprivation of liberty to take place and not exercising the powers of the authority to prevent, disallow or end it. States are accountable for the actions of both their public officials and private persons or non-State actors if the State, in any way, consents to those actions, either expressly or tacitly. The fact that States may choose not to undertake any actions aimed at preventing or ending such deprivation of liberty or that they may in any other way allow the existence of places of deprivation of liberty outside their authority does not exclude such places from the mandate of the Subcommittee and national preventive mechanisms.
50. 소위원회는 세계에 만연한 다양한 전통적 형태의 사법·처우가 개인의 자유 박탈로 이어지거나 이어질 수 있음을 유념하고 있다. 일부 관할권에서는 전통적 형태의 사법·처우와 기타 관습적 환경이 공식적 법체계 및 그 제도와 공존하며, 국가 법률이 이들의 병행 운영을 명시적으로 허용하기도 한다. 다른 국가에서는 국가 법률로 지정되지 않았음에도 전통적 형태의 사법·처우, 또 기타 다양한 형태의 사법·처우와 자유가 박탈된 장소가 실질적으로 사람의 자유를 박탈하기도 한다. 소위원회는 이러한 모든 상황이 공권력의 동의나 묵인 아래 개인의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 모든 장소에 대한 당사국의 방문 허용 의무를 명시한 선택의정서 제4조의 소관에 해당함을 환기한다.
50. The Subcommittee is mindful of the various traditional forms of justice and treatment prevalent globally that lead or may lead to individuals being deprived of their liberty. In some jurisdictions, traditional forms of justice and treatment, as well as other customary settings, exist alongside the formal legal system and its institutions, with the national legislation explicitly enabling their operation in parallel. In other countries, traditional forms of justice and treatment, as well as various other forms and places of deprivation of liberty, are not designated by national legislation, but nevertheless deprive persons of their liberty in practice. The Subcommittee recalls that all such situations fall within the remit of article 4 of the Optional Protocol through the obligation of the State party to allow visits to any place where a person is or may be deprived of liberty with the consent or acquiescence of a public authority.
IV. 제4조의 실무적 이행
IV. Practical implementation of article 4
A. 소위원회와 국가예방기구가 방문하는 자유가 박탈된 장소
A. Places of deprivation of liberty visited by the Subcommittee and national preventive mechanisms
51. 선택의정서 제4조나 소위원회는 자유가 박탈된 장소의 전체 목록을 실무적으로 제공하지 않는다. 이러한 목록이 제한적일 수 있고, 따라서 선택의정서에 위배될 수 있다는 점에서 본 일반논평에서 이러한 목록을 제공하는 것은 소위원회의 의도가 아니다. 실제로 소위원회는 임무 이행 과정에서 자유 박탈의 장소와 그 형태에는 교도소와 경찰서뿐만 아니라 가택 연금 상황, 외국인 및 망명 신청자를 위한 폐쇄형 시설, 아동시설, 사회돌봄시설, 병원 및 정신의료기관, 군인 시설(또는 군 관할의 구금시설), 54 ) 동성애를 “치료”하는 비밀 치료소, 55 ) 의무 검역·격리 장소 56 ) 또한 포함된다고 명시했다. 특수 기숙사 또는 종교학교 역시 자유가 박탈된 장소가 될 수 있다. 57 ) 예컨대, 소위원회는 다라(daara) 58 ) 를 방문하기도 했다. 이는 다라가 당사국의 암묵적 동의로 사람들(특히, 어린 아동)의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 장소라고 소위원회가 판단했기 때문이다. 59 ) 또 소위원회는 방문 보고서를 통해 체포·이동·이송 중의 자유 박탈 기간 역시 선택의정서 적용 대상임을 분명하게 명시하였다. 60 )
51. Neither article 4 of the Optional Protocol nor the Subcommittee, in its practice, provides an exhaustive list of places of deprivation of liberty. It is not the Subcommittee’s intention to provide such a list in the present general comment, as that would be restrictive and thus contradict the Optional Protocol. Indeed, throughout the discharge of its mandate, the Subcommittee has established that places and forms of deprivation of liberty include not only prisons and police stations, but also situations of house arrest, closed centres for foreigners and asylum-seekers, centres for children, social care homes, hospital and psychiatric institutions, facilities for military personnel (or detention centres under military jurisdiction), 54 ) clandestine clinics that “treat” homosexuality 55 ) and places of compulsory quarantine and isolation. 56 ) Special boarding or religious schools may also constitute places of deprivation of liberty. 57 ) For example, the Subcommittee has visited daaras 58 ) because it considers that they are places where persons (in particular young children) are or could be deprived of their liberty, with the tacit consent of the State party. 59 ) The Subcommittee has also clearly stated in its visit reports that periods of deprivation of liberty during apprehension, transfer and removal are covered by the Optional Protocol. 60 )
52. “자유가 박탈된 장소”에 대한 광범위하고 목적의식적이며 효과적인 해석과 관련해 현재 국가예방기구의 관행은 하나의 방향으로 수렴되고 있다. 국내 법률에 비포괄적 목록이 포함된 경우에도, 국가예방기구는 일반적으로 명시된 시설을 넘어 정기 방문 프로그램의 일환으로 다른 장소를 방문해 왔다. 국가예방기구는 소위원회에 공공 또는 민간, 비영리 또는 영리, 민간 또는 군사 시설을 막론하고 자유가 박탈된 모든 장소에 대한 접근을 보장할 필요성을 강조했다. 여기에는 나이와 상관없이 법 위반, 보호, 인도적 또는 교육적 이유와 같은 다양한 이유로 공권력에 의한 명령, 공권력의 교사나 동의 아래 사람이 수용되는 장소가 포함될 수 있다. 수용자의 자유가 박탈된 기간은 심지어 통행 중일 때와 같이 초단시간을 비롯해 모든 기간이 될 수 있으며, 장소는 육상, 해상 또는 공중에 있는 모든 유형의 시설이 해당할 수 있다. 수용자들이 해당 장소에 들어오는 방식은 자발적일 수도, 비자발적일 수도 있다. 또 공공 도로에서 경찰에 의해 체포되거나 쇼핑몰에서 사설 경비원에 의해 제지되는 경우 등에도 자유의 박탈이 발생할 수 있다. 지적 장애인을 위한 개인 소유 또는 임대 주택과 같이 특정 서비스 제공자가 부과하는 제한으로 인해 사람들의 자유가 사실상 박탈될 수 있는 그 밖의 장소 역시 제4조의 적용 범위에 포함된다.
52. There is convergence in the current practice of national preventive mechanisms regarding a wide, purposeful and effective interpretation of the term “place of deprivation of liberty”. Even in cases where national laws include non-exhaustive lists, national preventive mechanisms have generally gone beyond the listed facilities and visited other settings as part of their regular visiting programme. National preventive mechanisms have highlighted to the Subcommittee the need to ensure their access to all places of deprivation of liberty, whether public or private, non-profit or for-profit, and civil or military. They can include places where persons of any age are held on the orders, at the instigation or with the consent of a public authority, for a variety of reasons, such as being in conflict with the law or for protection, humanitarian or educational reasons. Persons held in places of deprivation of liberty can be there for any period of time, including very short periods, even in transit, and the place itself can be any type of facility and on land, at sea or in the air. Persons held in such places may have entered voluntarily or involuntarily. Deprivation of liberty can also take place when persons are arrested by police on public roads or by private guards in shopping malls, for example. Other places where persons may be de facto deprived of their liberty, such as privately owned or rented housing for persons with intellectual disabilities, owing to restrictions imposed by specific service providers, are also included within the scope of article 4.
53. 소위원회는 많은 국가예방기구가 선택의정서를 준수하며 자유가 박탈된 장소에 대한 포괄적인 이해를 반영하는 관행을 채택하고 있음을 환영한다. 선택의정서 제4조가 어떠한 유형의 포괄적 목록도 요구하지 않음을 강조한다고 하더라도 선택의정서에 따른 의무의 일환으로 전 세계 국가예방기구가 방문했고 앞으로도 지속해서 방문해야 하는 일부 장소는 다음과 같다: 교도소, 재판 전 구금시설, 소년원 또는 사회교육 구금시설, 경찰 또는 기타 법집행기관, 정신보건시설, 요양원, 보육원, 부모의 돌봄을 받지 못하거나 방임 또는 학대를 겪은 아동·청소년 거주지, 장애인시설, 성인 및 보호자 미동반 아동을 위한 최초 접수 기관과 이주민 이송 및 구금시설, 국경에서 통행 구역, 군부대 주둔지, 차량·선박·항공기, 코로나바이러스 감염증(코로나19) 격리 호텔 및 그 밖의 지정된 강제 검역·격리 또는 자가격리 장소, 약물 사용 질환자를 위한 재활·치료 센터, 경찰 훈련 학교, 국가안보국 구금시설, 기숙학교와 종교학교, 대중 시위, 케틀링(kettling) 61 ) 전술과 같이 경찰 관행이 수행되거나 수행될 수 있는 집회.
53. The Subcommittee welcomes the practice of many national preventive mechanisms reflecting a comprehensive understanding of the definition of places of deprivation of liberty, in compliance with the Optional Protocol. While emphasizing that article 4 of the Optional Protocol does not call for any type of exhaustive list, the following are illustrative examples of some of the places that national preventive mechanisms around the world have visited and should continue to visit as part of their obligations under the Optional Protocol: adult prisons; pretrial detention centres; juvenile or socio educational detention centres; police or other law enforcement units; mental health facilities; nursing homes; orphanages; residences for children and adolescents without parental care or who have suffered neglect or abuse; centres for persons with disabilities; migrant detention centres, such as first reception centres for adults and unaccompanied children and detention and removal centres for migrants; transit zones at international borders; military compounds; vehicles, ships and aeroplanes; coronavirus disease (COVID-19) hotels and other formal places of compulsory quarantine and isolation, or home confinement; rehabilitation and treatment centres for persons with drug use disorders; police training schools; State security service detention facilities; boarding schools and religious schools; public demonstrations; and any gatherings where police practices such as kettling 61 ) are or may be carried out.
54. 코로나19 대유행으로 인한 세계적인 공중보건 긴급상황은 의무 검역 상황에서 개인이 사용해야 했던 기술 등 최신 기술이 광범위하게 적용되는 결과로 이어졌다. 이는 개인의 자유에 대한 권리에 직접적인 영향을 미쳤으며, 실제로 자유의 박탈로 이어지는 경우도 있었다. 마찬가지로, 비물리적인 디지털 공간의 출현으로 「고문방지협약」 제1조와 제16조에 따라 금지되는 대우를 디지털 환경을 통해 행할 수 있게 되었다.
54. The worldwide public health emergency in the context of the COVID-19 pandemic led to the widespread application of modern technologies that, for example, individuals were required to use in the context of compulsory quarantine. These had a direct impact on the right of such persons to personal liberty and, indeed, in some instances, led to them being deprived of their liberty. Similarly, the emergence of digital, non-physical spaces has made it possible to use digital environments for meting out treatment prohibited under articles 1 and 16 of the Convention against Torture.
55. 따라서 자유의 박탈이 일어나거나 일어날 수 있는 광범위한 환경을 유념하는 가운데 소위원회는 하나의 장소가 자유가 박탈된 장소이거나 자유가 박탈된 장소일 수 있는지를 결정하는 핵심 요소는 국가 기관이나 국가 법률 등에 의해 부여되는 공식 호칭이나 이들이 제공하는 설명이라기보다 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 사람의 상황임을 강조한다. 이와 관련해, 특정 장소가 자유가 박탈된 장소에 해당하거나 해당할 수 있는지와 그에 따라 해당 장소가 소위원회와 국가예방기구의 각 권한에 속하는지에 대해 양 기관이 완전히 독립적인 결정을 내릴 수 있도록 이들 기관의 자율성과 기능적 독립성을 실질적으로 완전히 보장하는 것이 무엇보다 중요하다.
55. Consequently, mindful of the wide variety of circumstances in which deprivation of liberty occurs or may occur, the Subcommittee underlines that the key element in deciding whether a place is or may be a place of deprivation of liberty is the status of the persons who are or may be deprived of their liberty rather than any official title accorded or description allocated by the national authorities and/or national legislation or others. In this regard, it is paramount that the autonomy and functional independence of the Subcommittee and national preventive mechanisms are fully ensured in practice to enable both to make a fully independent decision as to whether a particular place constitutes or may constitute a place of deprivation of liberty and therefore comes under their respective mandates.
B. 취약한 상황에 있는 사람
B. Persons in situations of vulnerability
56. 소위원회는 아동과 청소년, 노인, LGBTIQ+, 신체적·심리사회적 장애인, 선주민, 약물 사용자 등 취약한 상황에 있는 사람이 감금되고 자의로 떠날 수 없는 다양한 환경을 유념하고 있다. 교도소와 미결구금 시설 등의 장소 외에도 사람의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 특수한 환경이 있다. 이러한 환경은 아동을 돌보는 학교·시설, 군 수용소, 사회돌봄시설, 장애인 또는 약물·알코올 사용 질환자 수용 시설, 약물 사용 치료 센터, 보육원, 아동보호시설, 아동 교육 감독 기관, 정신병원, 정신보건센터, 보호소, 호스텔, 이주 구금 센터를 포함하지만 이에 국한되지 않는다. 또 아동의 경우는 아동의 자유 박탈에 부여되는 명칭과 이유, 또는 아동의 자유가 박탈되는 시설이나 장소의 명칭과 상관없이 자신 또는 부모의 이주 지위와 관련된 이유로 아동의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 환경이 존재한다. 이러한 모든 장소는 선택의정서 제4조에 해당하며, 따라서 소위원회와 국가예방기구의 권한에 속한다.
56. The Subcommittee is mindful of the various settings in which persons in situations of vulnerability, including children and adolescents, older persons, LGBTIQ+ persons, individuals with physical and psychosocial disabilities, Indigenous Peoples and people who use drugs, may be confined, unable to leave at will. Aside from such places as prisons and remand centres, there are specific settings where people are or may be deprived of their liberty, including but not limited to schools and institutions that engage in the care of children, military camps, social care facilities, institutions for persons with disabilities or for persons with drug or alcohol use disorders, drug use treatment centres, orphanages, children’s homes, institutions for the educational supervision of children, psychiatric hospitals, mental health centres, shelters, hostels and migration detention centres. Moreover, in the case of children, there are settings in which they are or may be deprived of their liberty for reasons related to their, or their parents’, migration status, regardless of the name and reason given to the child’s deprivation of liberty, or the name of the facility or location where the child is deprived of liberty. All such places fall under article 4 of the Optional Protocol and therefore under the mandate of the Subcommittee and national preventive mechanisms.
57. 소위원회는 많은 장애인이 자립생활을 할 수 없는 것으로 가정된다는 점, 또는 자립생활을 위한 지원을 이용할 수 없거나 이러한 지원이 특정 거주 조건에 묶여 있다는 점에 주목한다. 62 ) 이들을 특정 시설에 가두는 법적 또는 행정적 명령이 없다고 하더라도 지원의 부족으로 인해 이들은 자신의 자유가 박탈되고 유해한 관행에 노출될 수 있는 주거 상황에 머무를 수밖에 없다. 장애에 특정된 이러한 형태의 자유 박탈은 가정에서, 또 사회돌봄시설, 정신의료시설, 장기 입원 병원, 요양원, 안전 치매 병동, 특수 기숙학교, 아동복지시설, 그룹홈, 재활센터, 법정신의학 환경, 백색증 호스텔(albinism hostel), 한센병 환자 집단거주지, 종교공동체, 가정형 아동보호시설, 기도원 등의 시설에서 일어날 수 있다. 63 )
57. The Subcommittee notes that many persons with disabilities are presumed to be unable to live independently, or that support to live independently is not available or is tied to specific living arrangements. 62 ) Although there may be no legal or administrative order confining such persons to a certain facility, the lack of support compels them to remain in living situations that deprive them of their liberty and may subject them to harmful practices. This form of disability-specific deprivation of liberty can occur in family homes and in institutional arrangements, including social care institutions, psychiatric institutions, long-stay hospitals, nursing homes, secure dementia wards, special boarding schools, child welfare institutions, group homes, rehabilitation centres, forensic psychiatric settings, albinism hostels, leprosy colonies, religious communities, family-type homes for children and prayer camps. 63 )
58. 따라서 특정 장소나 시설, 또는 환경이 선택의정서 제4조의 의미에서 자유가 박탈된 장소에 해당하는지 검토할 때는 장애인을 위한 정당한 편의 제도와 지원이 있는지 국가예방기구와 소위원회가 확인하는 것이 중요하다. 정당한 편의와 지원을 이용할 수 없는 경우 해당 장소나 시설, 또는 환경은 자유가 박탈된 장소로 간주되어야 한다.
58. Therefore, when considering whether a particular place, facility or setting is a place of deprivation of liberty within the meaning of article 4 of the Optional Protocol, it is important that national preventive mechanisms and the Subcommittee ascertain the presence of reasonable accommodation arrangements and support for persons with disabilities. If reasonable accommodation and support are unavailable, the place, facility or setting should be considered a place of deprivation of liberty.
V. 제4조에 따른 당사국의 의무
V. Obligations of States parties under article 4
59. 소위원회는 본 일반논평을 통해 선택의정서의 효과적인 이행에 관한 권위 있는 지침을 제시하고자 했다. 이는 제4조에 따른 당사국의 의무, 그리고 소위원회와 국가예방기구의 권한을 명확히 하는 것을 그 목표로 한다. 선택의정서에 따라 “자유가 박탈된 장소”는 제4조의 두 항을 함께 해석함으로써 모든 상황을 포함하는 포괄적 개념으로 이해되어야 한다. 또 자유가 박탈된 장소의 개념은 고정되거나 제한되지 않는다. 이 개념은 시간이 지남에 따라 발전하며, 자유의 박탈이 새로운 맥락 속에서 일어날 수 있다는 점에서 새로운 자유 박탈 상황과 환경을 포함할 수 있다. 마찬가지로, 사람의 자유가 박탈될 수 있는 장소가 포함된 것은 이와 관련한 소위원회와 국가예방기구의 자율적 의사결정이 중요함을 나타낸다. 소위원회 및 국가예방기구가 자유가 박탈된 모든 장소의 방문으로 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지라는 선택의정서의 핵심 목적을 달성할 수 있는 유일한 방법은 포괄적 접근법과 효과적인 적용뿐이다.
59. With the present general comment, the Subcommittee is setting out authoritative guidance on the effective implementation of the Optional Protocol, aimed at clarifying the obligations of States parties and the mandates of the Subcommittee and national preventive mechanisms under article 4. In compliance with the Optional Protocol, the term “places of deprivation of liberty” must be understood as a comprehensive concept that encompasses all situations, as a result of the cumulative reading of the two paragraphs of article 4. Moreover, the concept of places of deprivation of liberty is not fixed or limited. It evolves with time, allowing for the inclusion of novel situations and circumstances of deprivation of liberty that may arise in new contexts. Equally, the inclusion of places where persons may be deprived of their liberty signifies the importance of the autonomous decision-making in this regard by the Subcommittee and national preventive mechanisms. Only with such an approach and effective application may the Optional Protocol fulfil its core objective of preventing torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment through visits by the Subcommittee and national preventive mechanisms to all places of deprivation of liberty.
각주
FootNote
3)
선택의정서에는 사람들의 자유가 박탈되는 장소, 그리고 제4조에서 정의되듯 사람들의 자유가 박탈되거나 박탈될 수 있는 장소에 대한 언급이 모두 들어있다. 또 제4조는 “자유의 박탈”에 대한 정의를 포함한다. 나아가 선택의정서에는 하나의 약칭으로 “구금 장소”라는 용어가 포함되어 있다. 본 일반논평에서는 일관성을 위해 “구금 장소”가 아닌 “자유가 박탈된 장소”라는 용어를 사용한다.
3)
The Optional Protocol contains references to both places where people are deprived of their liberty and places where people are or may be deprived of their liberty, which are defined in article 4. Article 4 also contains a definition of the term “deprivation of liberty”. Furthermore, the Optional Protocol contains, as a short form, the term “places of detention”. For purposes of consistency, the term places of deprivation of liberty” and not “places of detention” will be used throughout the present general comment.
4)
본 일반논평에 포함된 “관할권 또는 지배” 구절의 용법에 대해서는 아래 제29~39항의 설명 참조
4)
See paragraphs 29 to 39 below for an explanation of the use of the phrase “jurisdiction or control” in the present general comment.
5)
E/CN.4/1993/28, E/CN.4/1993/28/Corr.1, E/CN.4/1995/38 참조
5)
See E/CN.4/1993/28, E/CN.4/1993/28/Corr.1 and E/CN.4/1995/38.
6)
CAT/C/57/4 및 CAT/C/57/4/Corr.1, 부록, 제1~3항
6)
CAT/C/57/4 and CAT/C/57/4/Corr.1, annex, paras. 1–3.
7)
같은 문서, 부록, 제2항. CAT/OP/POL/ROSP/1 및 CAT/OP/POL/ROSP/1/Corr.1, 제26항, CAT/OP/PRT/1, 제25항도 참조
7)
Ibid., annex, para. 2. See also CAT/OP/POL/ROSP/1 and CAT/OP/POL/ROSP/1/Corr.1, para. 26; and CAT/OP/PRT/1, para. 25.
10)
CAT/C/57/4 및 CAT/C/57/4/Corr.1, 부록, 제3항. CAT/OP/POL/ROSP/1 및 CAT/OP/POL/ROSP/1/Corr.1, 제25항도 참조
10)
CAT/C/57/4 and CAT/C/57/4/Corr.1, annex, para. 3. See also CAT/OP/POL/ROSP/1 and CAT/OP/POL/ROSP/1/Corr.1, para. 25.
11)
CAT/OP/PRT/1, 제24항 및 CAT/OP/POL/RONPM/1, 제28항
11)
CAT/OP/PRT/1, para. 24; and CAT/OP/POL/RONPM/1, para. 28.
13)
고문방지위원회, 일반논평 제2호(2007), 제15항
13)
Committee against Torture, general comment No. 2 (2007), para. 15.
14)
자유권위원회, 일반논평 제21호(1992), 제2항
14)
Human Rights Committee, general comment No. 21 (1992), para. 2.
15)
자유권위원회, 일반논평 제35호(2014), 제5항
15)
Human Rights Committee, general comment No. 35 (2014), para. 5.
16)
이주노동자권리위원회 공동 일반논평 제4호/아동권리위원회 공동 일반논평 제23호(2017), 제6항.
16)
Joint general comment No. 4 of the Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families/No. 23 of the Committee on the Rights of the Child (2017), para. 6.
18)
장애인권리위원회, 일반논평 제1호(2014), 제40항.
18)
Committee on the Rights of Persons with Disabilities, general comment No. 1 (2014), para. 40.
21)
의견 제22/2020호, 제62~65항. A/HRC/42/39, 제54항 및 A/HRC/45/16, 부록 II, 제8항도 참조
21)
Opinion No. 22/2020, paras. 62–65. See also A/HRC/42/39, para. 54; and A/HRC/45/16, annex II, para. 8.
24)
ICRC, “Detention[구금]”, A to Z glossary. https://casebook.icrc.org/a_to_z 참조
24)
ICRC, “Detention”, A to Z glossary. Available at https://casebook.icrc.org/a_to_z.
25)
굿자르디 대 이탈리아(Guzzardi v. Italy), 신청 제7367/76호, 1980년 11월 6일자 판결, 제95항
25)
Guzzardi v. Italy, Application No. 7367/76, Judgment, 6 November 1980, para. 95.
26)
데 빌데, 옴스, 페르시프 대 벨기에(De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium), 신청 제2832/66호, 제2835/66호, 제2899/66호, 1971년 6월 18일자 판결, H. L. 대 영국(H. L. v. the United Kingdom), 신청 제45508/99호, 2004년 10월 5일자 판결, 스토르크 대 독일(Storck v. Germany), 신청 제61603/00호, 2005년 6월 16일자 판결, A. 외 대 불가리아(A. and Others v. Bulgaria), 신청 제51776/08호, 2011년 11월 29일자 판결, 스타네프 대 불가리아(Stanev v. Bulgaria), 신청 제36760/06호, 2012년 1월 17일자 판결 참조
26)
See De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, Applications No. 2832/66, 2835/66 and 2899/66, Judgment, 18 June 1971; H.L. v. the United Kingdom, Application No. 45508/99, Judgment, 5 October 2004; Storck v. Germany, Application No. 61603/00, Judgment, 16 June 2005; A. and Others v. Bulgaria, Application No. 51776/08, Judgment, 29 November 2011; and Stanev v. Bulgaria, Application No. 36760/06, Judgment, 17 January 2012.
27)
아프타나체 대 루마니아(Aftanache v. Romania), 신청 제999/19호, 2020년 8월 26일자 판결 참조
27)
See Aftanache v. Romania, Application No. 999/19, Judgment, 26 August 2020.
28)
Z. A. 외 대 러시아(Z. A. and Others v. Russia), 신청 제61411/15호, 제61420/15호, 제61427/15호, 제3028/16호, 2019년 11월 21일자 판결, 아무르 대 프랑스(Amuur v. France), 신청 제19776/92호, 1996년 6월 25일자 판결, 샴사 대 폴란드(Shamsa v. Poland), 신청 제45355/99호, 제45357/99호, 2022년 2월 27일자 판결, 리아드 및 이디아브 대 벨기에(Riad and Idiab v. Belgium), 신청 제29787/03호, 제29810/03호, 2008년 4월 24일자 판결 참조.
28)
See Z.A. and Others v. Russia, Applications No. 61411/15, 61420/15, 61427/15 and 3028/16, Judgment, 21 November 2019; Amuur v. France, Application No. 19776/92, Judgment, 25 June 1996; Shamsa v. Poland, Applications No. 45355/99 and 45357/99, Judgment, 27 February 2022; and Riad and Idiab v. Belgium, Applications No. 29787/03 and 29810/03, Judgment, 24 April 2008.
29)
R. R. 외 대 헝가리(R. R. and Others v. Hungary), 신청 제36037/17호, 2021년 7월 5일자 판결 참조.
29)
See R.R. and Others v. Hungary, Application No. 36037/17, Judgment, 5 July 2021.
30)
젤스 대 라트비아(Zelcs v. Latvia), 신청 제65367/16호, 2020년 6월 20일자 판결 참조.
30)
See Zelčs v. Latvia, Application No. 65367/16, Judgment, 20 June 2020.
31)
포카 대 튀르키예(Foka v. Turkey), 신청 제28940/95호, 2009년 1월 26일자 판결, 길런 및 퀸톤 대 영국(Gillan and Quinton v. the United Kingdom), 신청 제4158/05호, 2010년 6월 28일자 판결, 쉬모볼로스 대 러시아(Shimovolos v. Russia), 신청 제30194/09호, 2011년 11월 28일자 판결 참조.
31)
See Foka v. Turkey, Application No. 28940/95, Judgment, 26 January 2009; Gillan and Quinton v. the United Kingdom, Application No. 4158/05, Judgment, 28 June 2010; and Shimovolos v. Russia, Application No. 30194/09, Judgment, 28 November 2011.
32)
스테쿨레아누 대 루마니아(Stanculeanu v. Romania), 신청 제26990/15호, 2018년 5월 28일자 판결 참조.
32)
See Stănculeanu v. Romania, Application No. 26990/15, Judgment, 28 May 2018.
33)
부자지 대 몰도바공화국(Buzadji v. the Republic of Moldova), 신청 제23755/07호, 2016년 7월 5일자 판결, 만치니 대 이탈리아(Mancini v. Italy), 신청 제44955/98호, 2001년 8월 2일자 판결, 라벤츠 대 라트비아(Lavents v. Latvia), 신청 제58442/00호, 2003년 11월 28일자 판결, 니콜로바 대 불가리아(Nikolova v. Bulgaria, No. 2), 신청 제40896/98호, 2004년 12월 30일자 판결, 다코스타 실바 대 스페인(Dacosta Silva v. Spain), 신청 제69966/01호, 2007년 2월 2일자 판결 참조.
33)
See Buzadji v. the Republic of Moldova, Application No. 23755/07, Judgment, 5 July 2016; Mancini v. Italy, Application No. 44955/98, Judgment, 2 August 2001; Lavents v. Latvia, Application No. 58442/00, Judgment 28 November 2003; Nikolova v. Bulgaria (No. 2), Application No. 40896/98, Judgment, 30 December 2004; and Dacosta Silva v. Spain, Application No. 69966/01, Judgment, 2 February 2007.
34)
클라이피아 외 대 이탈리아(Khlaifia and Others v. Italy), 신청 제16483/12호, 2016년 12월 15일자 판결 참조.
34)
See Khlaifia and Others v. Italy, Application No. 16483/12, Judgment, 15 December 2016.
35)
J. R. 외 대 그리스(J. R. and Others v. Greece), 신청 제22696/16호, 2018년 5월 28일자 판결 참조.
35)
See J.R. and Others v. Greece, Application No. 22696/16, Judgment, 28 May 2018.
36)
클라이피아 외 대 이탈리아, 제71항 및 크루프코 외 대 러시아(Krupko and Others v. Russia), 신청 제26587/07호, 2014년 6월 26일자 판결, 제37항.
36)
Khlaifia and Others v. Italy, para. 71; and Krupko and Others v. Russia, Application No. 26587/07, Judgment, 26 June 2014, para. 37.
37)
Council of Europe, “Explanatory report to the European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment[고문 및 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나는 처벌 방지를 위한 유럽협약 설명보고서]”, European Treaty Series, No. 126, 제30항.
37)
Council of Europe, “Explanatory report to the European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment”, European Treaty Series, No. 126, para. 30.
38)
이주 상황에 있거나 국제적 보호가 필요한 아동의 권리와 보장에 관한 자문 의견(Advisory Opinion OC-21/14 on the Rights and Guarantees of Children in the Context of Migration and/or in Need of International Protection), 2014년 8월 19일, 제145항.
38)
Advisory Opinion OC-21/14 on the Rights and Guarantees of Children in the Context of Migration and/or in Need of International Protection, 19 August 2014, para. 145.
39)
미주 자유박탈자 보호에 관한 원칙과 모범사례(Principles and Best Practices on the Protection of Persons Deprived of Liberty in the Americas), 일반 조항.
39)
Principles and Best Practices on the Protection of Persons Deprived of Liberty in the Americas, general provision.
40)
예컨대, 아프리카인권재판소, 아프리카인권위원회 대 리비아(African Commission on Human and Peoples’ Rights v. Libya), 신청 제002/2013호, 2016년 6월 3일자 판결, 제78항 이하 참조.
40)
See, for example, African Court on Human and Peoples’ Rights, African Commission on Human and Peoples’ Rights v. Libya, Application No. 002/2013, Judgment, 3 June 2016, paras. 78 ff.
41)
수단인권기구 및 주거권·퇴거 센터(COHRE) 대 수단(Sudan Human Rights Organisation & Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE) v. Sudan), 진정 제279/03-296/05호, 2009년 5월 27일, 제172항.
41)
Sudan Human Rights Organisation & Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE) v. Sudan, Communication No. 279/03-296/05, 27 May 2009, para. 172.
42)
아마두 사디오 디알로(기니공화국 대 콩고민주공화국)(Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo)), 본안, 판결, I. C. J. Reports 2010, 639쪽.
42)
Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639.
43)
자의적 구금에 관한 실무그룹, 개정 심의 제5호(A/HRC/39/45, 부록), 제46항도 참조.
43)
See also Working Group on Arbitrary Detention, revised deliberation No. 5 (A/HRC/39/45, annex), para. 46.
46)
고문방지위원회, 일반논평 제2호(2007), 제16항
46)
Committee against Torture, general comment No. 2 (2007), para. 16.
47)
자유권위원회, 일반논평 제31호(2004), 제10항, 이주노동자권리위원회 공동 일반논평 제3호/아동권리위원회 공동 일반논평 제22호(2017), 제12항
47)
Human Rights Committee, general comment No. 31 (2004), para. 10; and joint general comment No. 3 of the Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families/No. 22 of the Committee on the Rights of the Child (2017), para. 12.
48)
E/CN.4/2006/6/Add.3, A/HRC/10/44/Add.3, 유럽평의회, “2000년 11월 27일부터 30일까지 유럽 고문 및 비인도적이거나 굴욕적인 대우 또는 처벌 방지 위원회가 수행한 몰도바공화국 트란스니스트리아 지역 방문에 관한 보고서(Report on the visit to the Transnistrian region of the Republic of Moldova carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 27 to 30 November 2000)”(CPT/Inf (2002) 35), 유럽평의회, “2011년 10월 17일부터 19일까지 유럽 고문 및 비인도적이거나 굴욕적인 대우 또는 처벌 방지 위원회가 수행한 틸부르크 교도소 방문에 관한 벨기에·네덜란드 정부 보고서(Report to the Governments of Belgium and the Netherlands on the visit to Tilburg Prison carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 17 to 19 October 2011)”(CPT/Inf (2012) 19) 참조.
48)
See E/CN.4/2006/6/Add.3; A/HRC/10/44/Add.3; Council of Europe, “Report on the visit to the Transnistrian region of the Republic of Moldova carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 27 to 30 November 2000” (CPT/Inf (2002) 35); and Council of Europe, “Report to the Governments of Belgium and the Netherlands on the visit to Tilburg Prison carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 17 to 19 October 2011” (CPT/Inf (2012) 19).
49)
CAT/C/57/4 및 CAT/C/57/4/Corr.1, 부록, 제26~31항.
49)
CAT/C/57/4 and CAT/C/57/4/Corr.1, annex, paras. 26–31.
52)
A/HRC/43/49, 제65항 및 자의적 구금에 관한 실무그룹, 의견 제22/2020호, 제69항
52)
A/HRC/43/49, para. 65; and Working Group on Arbitrary Detention, opinion No. 22/2020, para. 69.
54)
CAT/OP/KGZ/2, 제40항. CAT/OP/NLD/1, 제45항도 참조
54)
CAT/OP/KGZ/2, para. 40. See also CAT/OP/NLD/1, para. 45.
58)
다라는 일부 국가에서 전통적 쿠란 학교를 지칭하는 데에 사용되는 이름이다.
58)
Daara is the name used in some countries to designate traditional Qur’anic schools.
61)
케틀링(Kettling)은 군중 통제의 한 방법으로 시위대나 항의자들을 좁은 공간에 가두는 경찰 관행이다.
61)
Kettling is a police practice in which group of demonstrators or protesters are confined in a small space as a method of crowd control.
62)
장애인권리위원회, 일반논평 제5호(2017), 제1항
62)
Committee on the Rights of Persons with Disabilities, general comment No. 5 (2017), para. 1.
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