고문방지위원회 일반논평 제02호(2007): 협약 제2조에 대한 당사국의 이행
CAT GC No. 02 (2007): Implementation of article 2 by States parties
/ 배포일 2008. 1. 24.
일반논평 2호 (2008): 협약 제2조에 대한 당사국의 이행
1. 본 일반논평은 고문의 절대적 금지를 뒷받침하는 명확하고 상호 연관적이며 필수적인 원칙들을 확인하고 있는 협약 제2조의 3개 항을 다룬다. 고문금지의 절대적, 불가침적 성격은 고문방지협약 채택 이후 국제관습법화 되어왔다. 제2조의 규정들은 고문을 금지하는 이러한 절대적 강행규범을 강화하는 한편, 날로 진화하는 위협과 이슈, 관행에 대응하여 고문방지위원회(이하 “위원회”)가 제3조 내지 제16조의 조치들을 포함한 그러나 그에 국한되지 않는 효과적 고문방지 수단들을 이행할 권한의 기반을 구성한다.
2. 제2조 1 항은 각 당사국이 입법, 행정, 사법 또는 그 밖의 조치를 통하여 고문금지를 강화하도록 의무화하고 있으며, 그러한 조치들은 결국 고문을 효과적으로 방지하는 것이어야 한다. 고문행위의 방지나 처벌을 위한 조치들이 실제로 취해지도록 보장하기 위하여, 협약은 제2조 이하에서 각 조에 규정된 조치들에 관한 당사국의 이행의무를 개관하고 있다.
3. 제2조에 따른 고문방지 의무는 광범위하다. 고문 그리고 제16조 1항에 규정된 그 밖의 잔혹한, 비인간적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌(이하 “학대”)을 방지할 의무는 불가분하고 상호의존적이며 상호연관적이다. 실제로 학대예방 의무는 고문방지 의무와 중복되며 대체로 일치한다. 제16조는 학대예방을 위한 수단으로 제10조 내지 제13조에 규정된 조치들을 “특히” 강조하고 있지만, 예를 들어 위원회가 제14조(배상)와 관련하여 설명한 바 있듯이, 효과적 예방수단은 이들 조항에만 국한되지 않는다. 현실에서 학대와 고문의 그 정의상 경계는 종종 명백하지 않다. 경험적으로 볼 때, 학대를 유발하는 환경은 빈번히 고문을 조장하며, 따라서 고문방지를 위한 조치들은 학대 예방을 위해서도 적용되어야 한다. 이러한 이유로 위원회는 학대금지 역시 협약상 불가침적 성격을 가지며 효과적, 절대적 조치를 통해 학대가 예방되어야 한다고 간주해왔다.
4. 당사국은 고문 및 학대의 근절을 방해하는 법적 또는 기타 장애물을 제거하고, 그러한 행위와 재발을 효과적으로 예방하도록 보장하기 위한 적극적, 실효적 조치를 취할 의무가 있다. 또한 위원회의 (당사국 보고서에 대한) 최종견해 및 개인통보사건에 관한 결정에 따라 당사국은 자국의 법률과 협약이행을 지속적으로 검토하고 개선할 의무가 있다. 당사국의 조치가 고문행위 근절의 목적을 달성하지 못하는 경우, 협약은 당사국으로 하여금 해당 조치를 수정하거나 새로운, 더욱 효과적인 조치를 채택할 것을 요구한다. 실효적 조치에 관한 위원회의 이해와 권고는 지속적인 진화의 과정에 있는데, 이는 불행히도 고문 및 학대의 수단들 역시 계속 진화하고 있기 때문이다.
II. 절대적 금지
5. 제2조 2항은 고문금지의 절대성, 불가침성을 규정하고 있다. 2항은 당사국이 관할하의 영토 내에서 고문행위를 정당화하기 위해 “어떠한 예외적인 상황도 원용할 수 없다”고 강조한다. 협약은 그러한 상황으로 전쟁상태, 전쟁의 위협, 국내적 정치불안정 또는 여타의 공공 비상사태를 적시하고 있다. 국제적 또는 비국제적 무력충돌뿐만 아니라 테러행위나 폭력범죄의 위협도 이러한 상황에 포함된다. 이러한 그리고 모든 여타의 상황에서 국가가 고문 및 학대를 공공안전 보호나 비상사태 방지의 수단으로 정당화하려는 시도들에 대해 위원회는 깊은 우려와 완강한 거부를 표명한다. 마찬가지로, 위원회는 고문의 절대적 금지를 위반하는 종교적 또는 전통적 변명들을 거부한다. 위원회는 고문이나 학대의 가해자에 대한 신속, 공정한 기소와 처벌을 불가능하게 하거나 이를 암시하는 사면조치 또는 여타의 장애물들은 불가침의 원칙을 위반하는 것으로 간주한다.
6. 위원회는 협약비준으로 부여된 이행의무의 불가침적 성격을 당사국들에게 상기시키고자 한다. 2001년 9/11 공격사태 이후, 위원회는 제2조(어떠한 예외적 상황도 고문을 정당화하기 위하여 원용될 수 없다), 제15조(고문혐의자에 대한 소송 외에 모든 여타의 소송에서 고문으로 강요된 자백을 증거로 채택해서는 안 된다), 그리고 제16조(잔혹한, 비인간적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 금지)에 따른 의무가 "모든 상황에서 반드시 준수되어야” 하는 세 가지 조항임을 명시한 바 있다. 1 ) 위원회는 제3조 내지 제15조 역시 고문과 학대 모두에 적용되는 의무로 간주한다. 위원회는 당사국이 이러한 의무를 충족시키는 조치들을 취사선택할 수 있다는 점을 인정하나, 그러한 조치는 효과적이며 협약의 목적 및 취지와 부합하는 것이어야 한다.
7. 위원회는 또한 불가침의 원칙과 관련하여, "관할하의 영토"라는 개념이 모든 영토와 시설을 포함하는 것이며 당사국의 법적 또는 사실상 통제 여부와 상관없이 모든 사람, 시민 또는 비시민을 보호하기 위해 적용되어야 한다고 이해한다. 위원회는 국가의 고문방지 의무가 모든 사람 즉, 당사국의 이름으로, 당사국과 협력하여 또는 그 명령에 따라 법적으로 또는 사실상 행동하는 모든 사람에게 적용된다는 점을 강조한다. 당사국은 공무원 및 그 대행자를 면밀히 모니터링 해야 하며, 특히 반테러조치의 결과로 발생하는 고문이나 학대 사건들을 파악해야 한다. 또한 교사, 동의, 묵인 행위의 여부와 관계없이, 직접적 가해자 및 지휘계통 내 모든 공무원의 법적 책임에 특히 유의하여 고문이나 학대 사건을 조사, 처벌, 예방하려는 조치들에 관하여 위원회에 보고해야 한다.
III. 실효적 고문방지 조치에 관한 의무의 내용
8. 당사국은 제1조에 정의된 고문의 구성요소 및 제4조의 요건들에 따라 고문행위를 형법상 범죄로 처벌할 수 있도록 해야 한다.
9. 협약상 (고문의) 정의와 국내법에 포함된 내용 간의 심각한 차이는 실제적 또는 잠재적 맹점으로 작용하여 불처벌로 이어질 수 있다. 유사한 용어가 사용되었다 할지라도 그 의미가 국내법이나 사법적 해석 때문에 제한될 수도 있으므로, 위원회는 국가의 모든 부처들이 협약상 정의를 따르도록 보장할 것을 당사국에 촉구한다. 또한, 국내적 정의의 확장은 협약상 기준에 부합하는 한 협약의 목적을 진전시킨다는 점을 위원회는 인정한다. 특히 위원회는 제1조의 의도와 목적은 가해자의 동기에 대한 주관적 조사를 내포하지 않으며 각각의 상황에서 객관적으로 결정되어야 함을 강조한다. 직접적 가해자뿐만 아니라 지휘계통 내 모든 사람을 조사하여 책임을 확정하는 일은 필수적이다.
10. 위원회는 대부분의 당사국이 특정 행위를 형법상 학대로 확인 또는 정의하고 있음을 인정한다. 고문과 비교할 때, 학대는 그 고통의 정도가 다를 수 있으며 금지된 행위목적의 입증이 요구되지 않는다. 고문의 요소가 존재함에도 불구하고 학대로만 기소하는 것은 협약의 위반이 될 수 있다는 점을 위원회는 강조한다.
11. 당사국은 일반적 폭행이나 여타의 범죄와 구별되도록 고문범죄를 정의함으로써 고문 및 학대 방지라는 협약의 포괄적 목적을 직접 진전시킬 수 있다고 위원회는 생각한다. 이러한 범죄를 명명하고 정의하는 것은 가해자, 피해자 그리고 일반 대중을 포함한 모든 사람에게 고문범죄의 특별한 중대성을 경고함으로써 협약의 목적을 증진하게 될 것이다. 범죄의 성문화는 또한 (a) 범죄의 중대성을 고려한 적절한 처벌의 필요성을 강조하게 될 것이며, (b) 고문금지 자체의 억제적 효과를 강화하고, (c) 책임 있는 공무원이 고문범죄 사건을 추적할 수 있는 능력을 향상하게 될 것이며, (d) 일반 대중의 모니터링 능력 그리고 협약 위반에 해당하는 국가의 작위 또는 부작위에 도전할 수 있는 능력을 높이게 될 것이다.
12. 당사국보고서 검토, 개인통보 심의, 진전상황 모니터링 등을 통해 위원회는 무엇이 실효적 조치인지에 관한 위원회의 이해를 최종견해에서 명확히 밝히고 있으며, 그러한 실효적 조치의 주요 내용을 여기에 소개한다. 제2조의 일반적용 원칙들 그리고 협약의 이하 개별조항들을 토대로 한 그간의 발전을 기초로, 위원회는 고문 및 학대 행위의 예방을 위해 필요한 적절한 조치들에 관한 당사국의 이행능력을 조속히, 효과적으로 향상시킬 수 있는 구체적 행동을 권고함으로써 당사국이 자국의 법률과 관행을 협약과 완전히 부합하게 만들도록 돕는다.
13. 일련의 기본적 보장사항들이 자유를 박탈당한 모든 사람에게 적용된다. 이 중 일부는 협약에 명시되어 있으며 위원회는 지속해서 당사국에 이를 촉구하고 있다. 실효적 조치에 관한 위원회의 권고들은 현재의 기준선을 명료히 하기 위한 것이지 완전한 목록이 아니다. 이러한 기본적 보장에는 피구금인 공식명부의 유지관리, 피구금인이 자신의 권리를 공지받을 권리, 독립적인 법률지원 및 의료지원을 신속히 제공받고 연고자와 연락할 수 있는 권리, 구금장소에 대한 조사 및 방문을 수행하기 위한 독립적 메커니즘 설치, 피구금인 그리고 고문이나 학대의 위험에 처한 사람이 자신의 권리를 방어하고 구금 또는 처우의 적법성을 따지기 위해 신속, 공평하게 진정을 제기할 수 있도록 하는 사법적 및 기타 구제수단 마련 등이 포함된다.
14. 협약발효 이후 그간의 경험을 통해 위원회는 고문 금지의 범위와 성격, 고문의 방법, 고문이 벌어지는 맥락과 결과, 서로 다른 상황에 적용되는 실효적 고문방지 조치들에 대한 위원회의 이해를 증진시켜 왔다. 예를 들어, 위원회는 사생활과 관련하여 동일한 성별의 경비요원을 두는 일이 중요하다는 점을 강조해왔다. 모든 조사과정에 대한 비디오 녹화, 1999년 이스탄불 의정서 2 ) 와 같은 조사절차의 활용, 공교육이나 미성년자 보호에 관한 신접근법 등 새로운 예방수단들이 제안, 시도되고 있으며 효과적이라 판명되고 있다. 제2조는 협약의 이하 조항들을 토대로 고문방지에 필요한 조치의 범위를 확장시키는데 있어 권한을 부여하는 역할을 한다.
IV. 국가의 의무 및 책임의 범위
15. 협약은 개인이 아니라 당사국에 의무를 부과한다. 국가는 공무원뿐만 아니라 민간계약자를 포함한 여타의 사람, 공식자격으로, 국가를 대표하여, 국가와 협력하여, 국가의 직접적인 지시나 통제 또는 법적 외관 하에 행동하는 모든 사람의 작위와 부작위에 대하여 국제적 책임을 진다. 따라서 당사국은 교도소, 병원, 학교, 아동 ․ 노인 ․ 정신질환자 ․ 장애인 보호시설, 군대 등 모든 구금 또는 통제 상황에서, 그리고 국가개입의 실패로 인하여 해를 입을 위험이 조장되는 모든 사적 상황에서, 고문과 학대를 금지, 예방, 구제해야 한다. 본 협약은 그러나 국가 또는 개인이 고문과 학대를 저지른 경우 국제관습법 및 여타 조약에 따라 발생하는 국제적 책임을 제한하지 않는다.
16. 제2조 1항은 당사국이 자국의 주권영토뿐만 아니라 "관할권 하의 모든 영토"에서 고문행위 방지를 위한 효과적 조치를 취할 것을 요구한다. "모든 영토"란 당사국이 국제법에 따라 직접 또는 간접적으로, 전체 또는 부분적으로, 법적 또는 사실상 통제를 행사하는 모든 영역을 포함한다. 제 5조, 제 11조, 제 12조, 제 13조 및 제16조와 같이 제 2조 상 "모든 영토"는 당사국에 등록된 선박이나 항공기뿐만 아니라 군사점령이나 평화유지 활동, 대사관, 군사기지, 구금시설, 또는 국가가 실제 실효적으로 통제를 행사하는 모든 여타의 장소에서 고문이 금지됨을 말한다. 이러한 해석은 제5조 1(b)항의 내용을 강화하는 것인데, 즉 당사국은 "범죄혐의자가 자국의 국민인 경우" 그 관할권을 행사하기 위한 조치를 취해야 한다. 제2조 상 “영토”는 당사국이 피구금인에 대해 직접 또는 간접적으로 법적 또는 사실상 통제를 행사하는 상황들도 포함해야 한다.
17. 당사국은 공공당국 및 공적자격으로 행동하는 사람이 협약상 정의에 따른 고문 행위를 직접 저지르거나, 선동, 교사, 조장, 묵인하거나, 기타의 방법으로 참여 또는 공모하는 것을 방지하기 위한 효과적 조치를 채택해야 할 의무가 있음을 위원회는 확인한다. 즉, 당사국은 공공당국이나 공적자격으로 또는 법적 외관 하에 행동하는 사람이 고문 행위를 동의하거나 묵인하는 것을 방지하기 위하여 효과적 조치를 채택해야 한다. 위원회는 당사국이 이러한 의무를 충족시키지 못하는 것은 협약 위반에 해당함을 결정한 바 있다. 예를 들어, 민간이 소유하거나 운영하는 구금시설의 경우, 그러한 시설의 요원은 고문과 학대를 방지하기 위한 모니터링 및 효과적 조치를 취해야 할 국가공무원의 의무를 훼손하지 않으면서 국가적 기능을 수행해야 할 책임을 지고 있으며, 따라서 공적자격으로 행동하고 있는 것이라고 위원회는 간주한다.
18. 위원회는 국가 당국 또는 공적자격이나 법적 외관 하에 행동하는 여타의 사람이 민간요원이나 사적 행위자에 의해 고문 및 학대 행위가 저질러지고 있음을 알고 있거나 그렇게 믿을 만한 합리적 사유가 있음에도 불구하고 그러한 민간요원이나 사적 행위자를 조사, 기소, 처벌할 상당한 주의를 행사하지 않는 경우, 국가는 이에 책임을 져야 하며 국가공무원은 그러한 금지행위를 동의 또는 묵인한 장본인이자 공모자 또는 여타의 협약상 책임자로 간주된다는 점을 위원회는 명확히 밝힌 바 있다. 고문 행위를 중단, 제재하거나 피해자를 구제하기 위해 개입해야 할 상당한 주의를 행사하지 못하는 것은 비국가행위자들로 하여금 협약상 금지행위를 저지르도록 조장하는 것이며, 국가의 이러한 무관심과 부작위는 고문 행위를 부추기거나 사실상의 허가를 제공하는 것과 같다. 위원회는 이러한 원칙을 강간, 가정폭력, 여성 성기 절단, 인신매매 등 젠더에 기반을 둔 폭력으로부터 피해자를 예방, 보호하지 못한 당사국들에 대해 적용한 바 있다.
19. 고문이나 학대에 연루되어 있거나 적절한 안전조치를 취하지 않은 것으로 알려진 개인이나 기관의 보호 또는 통제하에 사람을 이송하거나 보내는 경우, 국가는 이에 책임을 져야 하며 해당 국가공무원은 고문방지를 위한 효과적 조치를 취해야 하는 제2조 1항의 국가 의무에 반하여 그러한 이송을 명령, 허가 또는 참여한 것에 대하여 처벌받아야 한다. 위원회는 당사국들이 제2조 및 제3조에 따른 적법절차 없이 그러한 장소로 사람을 보내는 경우에 대하여 우려를 표한 바 있다.
V. 차별이나 소외로 인한 취약상황의 개인 및 집단에 대한 보호
20. 비차별원칙은 인권보호의 기본적, 일반적 원칙이며 협약의 해석과 적용에 있어 필수적이다. 비차별은 제1조 1항 고문의 정의 자체에 포함되어 있으며, "모든 종류의 차별에 기초한 이유로" 범한 행위들이 명백히 금지된다. 위원회는 정신적 또는 신체적 폭력이나 학대를 차별적으로 사용하는 일은 해당 행위가 고문을 구성하는지 여부를 결정하는 중요 요소임을 강조한다.
21. 고문에 처할 위험성이 있는 소수자, 소외된 개인이나 집단에 대한 보호는 고문이나 학대를 예방할 의무의 일부다. 당사국은 협약상 의무와 관련하여 당사국의 법률이 인종, 피부색, 종족, 나이, 종교적 신념이나 소속, 정치적 또는 기타 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 성별, 성적 지향, 성 정체성, 정신적 또는 기타의 장애, 건강상태, 경제적 또는 선주민 지위, 정치적 범죄나 테러 행위에 따른 기소 등의 구금사유, 망명신청인, 난민이나 국제법상 보호를 요하는 자, 또는 그 밖의 지위나 불리한 구별 없이 모든 사람에게 실제로 적용되도록 보장해야 한다. 따라서 당사국은 고문의 위험에 처한 집단의 구성원들에 대한 모든 폭력과 학대 행위를 완전히 기소, 처벌하고 예방 및 보호를 위한 적극적 조치의 이행을 보장함으로써 이들에 대한 보호를 보장해야 한다.
22. 협약의 여성 관련 이행상황에 대한 구체적이고 충분한 정보가 당사국 보고서에 부족한 경우가 많다. 위원회는 젠더가 핵심적 요소임을 강조한다. 여성이나 여아가 고문이나 학대의 위험 그리고 그러한 결과에 처해지는 방식이 결정되는 데 있어, 여성이라는 정체성은 인종, 국적, 종교, 성적 지향, 나이, 이주자 신분 등의 지위나 특성과 교차하여 작용한다. 여성이 위험에 처해지는 상황에는 자유의 박탈, 의학적 치료(특히 재생산 관련 의사결정에 관한 의료행위), 지역사회와 가정의 사적 행위자에 의한 폭력 등이 포함된다. 남성 역시 강간이나 성폭력, 성적 학대 등 젠더와 관련된 협약 위반 상황에 처할 수 있다. 남녀 모두, 남아와 여아 모두, 사회적으로 결정된 성역할에 관한 실제적 또는 인식적 불일치로 인하여 협약 위반의 상황에 처해질 수 있다. 당사국은 이러한 상황과 그 처벌, 방지를 위해 취한 조치들을 보고서에 포함시킬 것이 요청된다.
23. 지속적인 평가는 효과적 조치를 구성하는 결정적 요소다. 위원회는 당사국이 협약의 이행상황을 적절히 평가할 수 있도록 나이, 성별 및 기타 핵심요인별 데이터를 당사국 보고서에 포함하도록 꾸준히 권고해왔다. 분류된 데이터는 당사국과 위원회가 미처 인지하지 못하여 다루지 못했을 수도 있는 차별적 대우를 파악, 비교하여 조치를 취할 수 있도록 해준다. 당사국은 고문이나 학대의 발생 및 예방에 영향을 미치는 요인들뿐만 아니라 소수자, 고문 피해자, 아동, 여성 등 특정 집단에 대한 고문이나 학대를 예방하는 데 있어 당면하는 난관들을 최대한 기술할 것이 요청된다.
24. 고문이나 학대가 발생할 수 있는 맥락에서의 고용차별을 근절하고 지속적인 감수성 훈련을 시행하는 것은, 이러한 협약 위반을 예방하고 여성이나 소수자에 대한 존중의 문화를 구축하는 데 있어 중요하다. 국가는 특히 의료, 교육, 교도소 구금시설, 법 집행, 사법, 법률 분야의 국가기관 및 민간부문에 소수자나 여성의 고용을 증대시킬 것이 권장된다. 당사국은 이러한 사안들에 관한 진전상황을 성별, 인종, 민족적 출신 및 기타 관련 지위별로 분류하여 당사국 보고서에 포함시켜야 한다.
VI. 협약에 따라 요구되는 기타 예방조치
25. 제3조 내지 제15조는 특히 보호나 구금의 상황에서 고문과 학대를 예방하는 데 필수적인 예방조치들을 구체적으로 규정하고 있다. 효과적인 예방조치를 취할 의무는 협약이 구체적으로 열거하는 항목들이나 본 일반논평의 요구사항들을 넘어선다는 점을 위원회는 강조한다. 예를 들어, 일반 대중이 고문과 학대의 절대적 금지에 관한 역사, 범위 및 필요성에 대해 교육받는 것은 물론, 법집행공무원 및 기타 요원들이 고문이나 학대의 인식과 예방에 관한 교육을 받는 것이 중요하다. 공공영역에서 벌어지는 고문이나 학대에 관한 당사국 보고서를 검토, 평가해온 오랜 경험에 비추어 볼 때, 폭력이 벌어지는 사적인 상황에서도 고문이나 학대를 예방하기 위한 모니터링의 조건과 개념을 적용하는 것이 중요하다는 점을 위원회는 확인한다. 당사국은 예방조치 이행에 관한 세부정보를 관련 지위별로 분류하여 당사국 보고서에 포함시켜야 한다.
VII. 상관의 명령
26. 고문 금지의 불가침성은 제2조 3항에 구체화 되어있는 즉, “상관 또는 당국의 명령은 고문을 정당화하기 위하여 원용될 수 없다”는 오랜 원칙에서 재차 강조되고 있다. 부하는 상관의 명령에서 피난처를 찾을 수 없으며 개별적으로 책임을 져야 한다. 또한, 공무원 등 명령권을 행사하는 사람은 금지행위가 발생했거나 발생할 가능성이 있음을 알거나 알았어야 하며, 부하가 저지른 고문이나 학대에 관하여 합당한 필요적 예방조치를 취하지 못한 것에 대해 그 책무와 형사책임을 피할 수 없다. 고문이나 학대의 직접적인 교사, 조장, 동의 또는 묵인의 여부와 관계없이, 유능하고 독립적이며 공평한 검찰 및 사법 당국을 통해 상관의 책임을 완전히 조사하는 것이 매우 중요하다. 위법적이라는 판단에 따라 그러한 명령에 저항했거나, 상관을 포함하여 고문 또는 학대의 가해자들에 대한 조사에 협력하는 사람은 어떠한 종류의 보복으로부터 반드시 보호되어야 한다.
27. 본 일반논평은 기본적으로 협약상 기준들을 포함하는 한 여타의 국제문서나 국내법에 규정된 더 높은 수준의 보호를 저해하지 않는다는 점을 위원회는 강조한다.
각주
1)
2001년 11월 22일, 위원회는 9/11 사태와 관련하여 성명서를 채택하고 이를 각 당사국에 송부하였다. (A/57/44, 17-18항)
2)
고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌에 대한 효과적 조사와 기록에 관한 매뉴얼
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