장애인권리위원회 일반논평 제01호(2014) - 협약 제12조: 법 앞에서의 평등한 인정
CRPD GC No. 01(2014) - Article 12: Equal recognition before the law
/ 배포일 2014. 5. 19.
일반논평 1호(2014) - 협약 제12조: 법 앞에서의 평등한 인정
I. 서론
1. 법 앞의 평등은 인권 보호의 기본적이고 일반적인 원칙이며 다른 인권의 실현에도 필수적이다. 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights)과 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(International Covenant on Civil and Political Rights)은 이미 구체적으로 법 앞의 평등권을 보장하고 있다. 장애인권리협약 12조는 더 나아가 민권의 내용을 구체적으로 설명하고 있으며, 역사적으로 장애인의 권리가 부정되어 온 영역에 초점을 맞추고 있다. 12조가 장애인의 권리를 추가로 제시하는 것은 아니다. 본 조항은 비장애인과 마찬가지로 장애인이 가지는 법 앞의 평등권을 보장하기 위해 당사국이 고려하여야 하는 구체적인 요소들을 설명하고 있다.
2. 본 조항의 중요성을 고려하여, 장애인권리위원회는 법적 능력에 관한 논의를 위한 쌍방향 포럼을 여러 번 개최하였다. 전문가, 당사국, 장애인단체, 비정부기구, 조약 모니터링기구, 국가인권기관, 유엔기관이 참여하여 12조와 관련해 논의한 결과, 본 위원회는 일반논평을 통한 추가 지침의 제공이 필요하다고 판단하였다.
3. 본 위원회는 지금까지 검토된, 여러 당사국의 최초 보고서에 근거하여, 협약 12조에 따라 당사국이 가지는 의무의 정확한 범위에 대하여 보편적인 오해가 발생하고 있다고 판단하게 되었다. 실제로 인권 기반 장애 모델은 기존의 대리 의사결정 패러다임에서 지원 의사결정을 바탕으로 한 패러다임으로의 변화를 의미한다는 점을 전반적으로 이해하지 못하는 오류가 발생하고 있었다. 본 일반논평은 12조의 다양한 구성 요소로부터 찾을 수 있는 일반적 의무를 살펴보는 것을 목적으로 한다.
4. 본 일반논평은 협약의 3조에서 천명하고 있는 일반 원칙에 기반하여 12조를 해석한다. 3조에 기술된 일반 원칙은 천부적인 존엄성과 선택의 자유를 포함한 개인의 자율성과 자립의 존중, 비차별, 완전하고 효과적인 사회 참여와 통합, 인간의 다양성과 속성의 일부로서 장애인의 차이에 대한 존중과 수용, 균등한 기회, 접근성, 남녀의 평등, 장애 아동의 발달 역량에 대한 존중 및 그 정체성의 보존을 위한 권리의 존중이다.
5. 세계인권선언, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’, 장애인권리협약은 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리가 ‘모든 곳’에서 효력을 가진다고 각각 명시하고 있다. 즉, 국제인권법 아래 그 어떤 경우에서도 사람이 법 앞에 인간으로 인정받을 권리를 박탈당하거나 그 권리를 제한당하는 상황은 허용되지 않는다. 심지어 공공 비상 상황에서도, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 4조 2항에 따라 이 권리의 훼손은 허용되지 않는다. 장애인권리협약에서는 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리의 훼손에 관해서 이와 동등한 금지 조항을 명시하고 있지는 않으나, 협약 4조 4항에서 장애인권리협약의 조항이 기존 국제법의 가치를 훼손하지 않는다고 규정하고 있으므로 해당 권리는 국제규약 조항으로 보호되는 것이다.
6. 법 앞의 평등권은 다른 국제 및 역내 인권조약에도 반영되어 있다. 여성차별철폐협약(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) 15조는 법 앞에서의 여성의 평등을 보장하며, 계약의 체결, 재산의 관리, 사법 체계 내 권리의 행사 등과 관련하여 여성의 법적 능력을 남성과 동등하게 인정할 것을 요구한다. 아프리카인권헌장(African Charter on Human and Peoples’ Rights) 3조는 모든 사람에 대하여 법 앞에 평등할 권리와 동등한 법적 보호를 누릴 권리를 규정한다. 미주인권협약(American Convention on Human Rights)은 법인격의 권리 및 모든 사람이 법 앞에 인간으로 인정받을 권리를 포함한다.
7. 당사국은 반드시 법의 모든 영역을 전체적으로 살펴 법적 능력에 대한 장애인의 권리가 타인과 동등하지 않은 기반에서 제한되지 않도록 보장하여야 한다. 역사적으로 장애인은 후견인 제도, 대리보호자 제도, 강제 치료를 허용하는 정신보건법 등과 같은 대리 의사결정 제도하에 여러 영역에서 차별적으로 법적 능력을 부정당해 왔다. 장애인의 완전한 법적 능력을 다른 사람과 동등한 수준으로 회복할 수 있도록 이와 같은 관행은 반드시 철폐되어야 한다.
8. 본 협약 12조는 모든 장애인이 완전한 법적 능력을 가지고 있다고 단언하고 있다. 역사적으로 여성(특히 결혼 후)과 소수 인종을 포함한 여러 집단은 불공평하게 법적 능력을 부정당해 왔다. 그러나 전 세계의 법적 체계에서 아직까지도 가장 흔하게 법적 능력을 부정당하고 있는 집단은 장애인이다. 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리는 모든 사람이 인간의 속성으로써 내재하고 있는 보편적 속성이며, 장애인에 있어서도 다른 사람과 동등하게 인정되어야만 한다. 법적 능력은 시민적·정치적·경제적·사회적·문화적 권리의 행사에 있어서도 필수적이고, 장애인이 자신의 건강·교육·직업과 관련하여 기본적 결정을 내려야 할 때 특히 중요성을 가진다. 장애인의 법적 능력에 대한 부정은 많은 경우 투표권, 결혼하고 가정을 꾸릴 권리, 재생산권, 친권, 친밀한 관계 및 의학적 치료에 동의할 수 있는 권리, 자유권을 포함한 많은 기본권의 박탈로 이어져 왔다.
9. 신체적, 정신적, 지적, 또는 감각적 손상을 가진 경우를 포함하여 모든 장애인은 법적 능력의 부정과 대리 의사결정에 의해 영향을 받을 수 있다. 그럼에도 인지장애 또는 심리사회적 장애를 가진 사람들은 대리 의사결정 제도 및 법적 능력 부정에 의해 훨씬 더 많이 영향을 받아왔고 여전히 그러하다. 본 위원회는 장애인이라는 상태 또는 손상(신체적 또는 감각적 손상을 포함)의 존재가 법적 능력 또는 12조에 제시된 모든 권리를 부정할 근거로 절대 사용될 수 없음을 재확인한다. 다른 사람과 동등하게 장애인의 완전한 법적 능력이 회복될 수 있도록, 의도적이든 결과적이든 12조를 위반하는 모든 관행은 반드시 폐지되어야 한다.
10. 본 일반논평은 주로 12조의 규범적 내용 및 그에 따른 국가 의무에 초점을 맞추고 있다. 본 위원회는 향후 최종견해, 일반논평, 기타 문서를 통하여 12조에 기초한 권리와 의무에 관한 보다 심도 있는 지침의 제공을 위해 계속하여 노력할 것이다.
II. 12조의 규범적 내용
12조 1항
11. 12조 1항은 장애인이 법 앞에 평등하게 인정받을 권리를 재확인한다. 이는 모든 사람이 법적 능력 인정의 필수 조건인 법인격을 소유한 인간으로서 존중을 받을 수 있도록 보장한다.
12조 2항
12. 12조 2항은 장애인이 모든 생활 영역에 있어 다른 사람과 동등하게 법적 능력을 누릴 수 있음을 인정한다. 법적 능력은 법에 따른 권리의 보유자 및 행위자로서의 능력을 포함한다. 권리 보유자로서의 법적 능력을 가진 개인에게는 법적 체계에 의한 완전한 권리 보호가 부여된다. 행위자로서의 법적 능력을 가진 개인은 거래에 참여하고 법적 관계를 시작·수정·종료할 수 있는 권한을 가진 주체로 인정된다. 법적 행위자로서 인정받을 권리는 협약 12조 5항에 제시되어 있으며, 해당 조항에서는 당사국이 “장애인에게 자신의 재산을 소유 및 상속하고 자신의 재정 문제를 관리하며 은행 대출, 담보, 기타 형태의 금융 신용상품을 동등하게 이용할 수 있는 평등한 권리를 보장하고 장애인의 재산이 임의로 박탈되지 않도록 보장”해야 한다는 의무를 설명하고 있다.
13. 법적 능력과 의사능력은 서로 다른 개념이다. 법적 능력은 권리와 의무를 보유(법적 지위)하고 그러한 권리와 의무를 행사(법적 작용)할 수 있는 능력을 말한다. 법적 능력은 유의미한 사회 참여에의 접근을 위한 핵심 요인이다. 의사능력은 사람의 의사결정 능력을 가리킨다. 그런데 이 의사결정 능력은 태생적으로 사람마다 다를 수밖에 없으며, 한 개인의 의사결정 능력도 환경적·사회적 요인을 포함한 여러 요인에 따라 달라질 수 있다. 세계인권선언(6조), ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(16조), 여성차별철폐협약(15조)과 같은 법적 문서는 법적 능력과 의사능력의 구분을 명시하고 있지 않다. 그러나 장애인권리협약 12조는 ‘정신의 불건강성’ 및 기타 차별적 꼬리표가 법적 능력(법적 지위 및 법적 작용 모두 포함)을 부정할 적법한 근거가 아님을 확실히 하고 있다. 본 협약 12조에 따르면, 어떤 개인이 의사능력이 실제로 없거나 없다고 여겨지더라도, 그 사실이 법적 능력의 부정을 정당화하는데 사용되어서는 안 된다.
14. 법적 능력은 장애인을 포함한 모든 사람에게 부여된 천부적 권리다. 상술하였듯, 법적 능력은 두 요소로 구성된다. 첫 번째 요소는 권리를 보유하고 법 앞에 법인격체로 인정받는 ‘법적 지위’이다. 여기에는 예를 들면 출생증명서의 보유, 의료 지원의 요구, 선거인 명부 등록, 여권 신청 등이 포함될 수 있다. 두 번째 요소는 그러한 권리에 따라 행동하고 그러한 행동을 법에 의해 인정받는 ‘법적 작용’이다. 장애인이 빈번하게 부정되거나 훼손되는 경험을 하는 것이 바로 이 두 번째 요소이다. 예를 들어, 법은 장애인에게 재산 소유를 허용하면서도 재산의 매매와 관련하여 장애인의 행위를 항상 존중하지는 않을 수 있다. 법적 능력은 장애인을 포함한 모든 사람이 인간이라는 이유만으로 법적 지위와 법적 작용 모두를 가짐을 의미한다. 따라서 법적 능력의 권리를 실현하려면 반드시 법적 능력의 두 요소가 모두 인정되어야 한다. 이 두 요소는 절대 분리될 수 없다. 의사능력이라는 개념은 그 자체로 매우 논란의 소지가 크다. 일반적으로 알려진 바와는 달리, 의사능력은 객관적이거나 과학적이거나 자연 발생적인 현상이 아니다. 의사능력 평가에 있어 지배적 역할을 하는 원리·전문성·관행이 사회적·정치적 맥락에 따라 변하듯이, 의사능력도 사회적·정치적 맥락에 따라 좌우된다.
15. 본 위원회가 지금까지 검토한 대부분의 당사국 보고서에서는 법적 능력과 의사능력의 개념이 혼재되어 사용되고 있었다. 이에 따라 인지적 또는 심리사회적 장애 때문에 의사결정 능력이 손상된 것으로 간주된 사람은 특정 결정을 내릴 수 있는 법적 능력을 배제당하였다. 이와 같은 법적 능력에 대한 배제 현상은 단순히 손상의 진단에 기초하여 결정되거나(상태 접근법), 또는 의사결정이 부정적 결과를 초래할 것으로 보이는지(결과 접근법), 또는 의사결정 능력에 결함이 있는 것으로 보이는지(기능 접근법)에 따라 결정된다. 기능 접근법에서는 의사능력을 평가하고 그에 따라 법적 능력을 부정하고 있다. 이 경우 어떤 개인이 결정의 본질과 결과를 이해할 수 있는지, 관련 정보를 활용하거나 가치 비중을 따질 수 있는지에 대한 평가에 기반하고 있다. 기능 접근법에는 다음의 두 가지 주요 결점이 존재한다. (1) 이 접근법은 장애인에게 차별적으로 적용된다. (2) 이 접근법은 인간 정신 내부의 작용을 정확히 평가할 수 있다고 가정하며, 어떤 개인이 이 평가를 통과하지 못하는 경우 핵심적 인권, 즉 법 앞에 평등하게 인정받을 권리를 부정한다. 상기 세 가지 접근법은 모두 장애와 의사결정 능력 또는 어느 한쪽을 한 개인의 법적 능력을 부정하고 법 앞에서의 인간이라는 지위를 떨어뜨릴 수 있는 타당한 근거로 간주하고 있다. 12조는 이와 같은 차별적인 법적 능력 부정을 허용하지 않으며, 오히려 법적 능력 행사에 있어 지원의 제공을 요구한다.
12조 3항
16. 12조 3항은 당사국이 장애인에게 법적 능력 행사에 있어서의 지원에 대한 접근성을 제공할 의무가 있음을 인정한다. 당사국은 장애인의 법적 능력의 부정을 삼가야 하며, 오히려 장애인에게 법적 효력을 가진 결정을 내리는 데 필요한 지원을 이용할 기회를 반드시 제공해야 한다.
17. 법적 능력 행사를 위한 지원은 반드시 장애인의 권리·의지·선호를 존중하여야 하며, 대리 의사결정으로 이어져서는 안 된다. 12조 3항은 지원의 형태를 구체적으로 명시하지는 않고 있다. ‘지원’은 다양한 종류와 강도를 가진 공식적 및 비공식적 지원 방식을 모두 아우르는 용어이다. 예를 들어, 장애인은 한 명 또는 그 이상의 신뢰할 수 있는 지원 제공자를 선택하여 특정 유형의 결정에 관한 법적 능력 수행에 보조를 받을 수도 있고, 동료 지원, 옹호(자기 옹호 포함), 의사소통 보조 등 다양한 형태의 지원을 요청할 수도 있다. 장애인의 법적 능력 지원에는 장애인이 은행 계좌 개설, 계약 체결, 기타 사회적 거래에 필요한 법적 행위를 수행할 수 있도록 하는 보편적 설계 및 접근성과 관련된 조치, 가령 은행과 금융 기관 등의 민간 및 공공 행위자에게 이해할 수 있는 형태의 정보 제공 또는 전문 수화 통역사 제공을 요구하는 조치 등이 포함될 수 있다. 특히 비언어적 소통을 사용하여 의지와 선호를 표현하는 사람들을 위해 기존과 다른 다양한 소통 방식을 개발하고 인정하는 일 또한 지원이 될 수 있다. 많은 장애인에게 사전 계획은 매우 중요한 형태의 지원이다. 이를 통해 타인에게 자신이 원하는 바를 알릴 수 없는 상황이 되었을 때에도 자신의 의지와 선호를 표현할 수 있게 된다. 모든 장애인은 사전 계획에 참여할 권리가 있으며, 다른 사람과 동등하게 그러할 기회를 가져야 한다. 당사국은 다양한 선호도를 반영하기 위해 다양한 형태의 사전 계획 방법을 제공하여야 한다. 또한 이 방법들은 모두 비차별적이어야만 한다. 개인이 희망하는 경우 사전 계획 절차를 위한 지원은 반드시 제공되어야 한다. 사전 지시서의 발효(및 효력 중지) 시점은 반드시 개인이 결정하여야 하며, 지시문에 포함되어야 한다. 이와 같은 사항들은 개인의 의사능력이 부족하다는 평가에 따라 달라져서는 안 된다.
18. 제공되는 지원의 종류와 강도는 장애인의 다양성으로 인하여 개인마다 현저하게 다를 수 있다. 이는 협약의 일반 원칙 중 하나로 “인간 다양성과 속성의 일부로서 장애인의 차이에 대한 존중과 수용”을 제시하는 3(d)조와도 일치하는 것이다. 장애인의 의사결정에 있어 자율성과 능력은 위기 상황을 포함하여 언제든 존중되어야 한다.
19. 일부 장애인은 협약 12조 2항에 제시된, 다른 사람과 동등한 법적 능력을 가질 권리에 대한 인정만을 추구하고, 12조 3항에 제시된 지원을 받을 권리의 행사는 희망하지 않을 수도 있다.
12조 4항
20. 12조 4항은 법적 능력 행사 지원 체계에 반드시 포함되어야 하는 안전장치를 설명하고 있다. 12조 4항은 반드시 12조의 다른 조항 및 협약 전체와 함께 해석되어야 한다. 이 조항은 당사국에게 법적 능력 행사에 관련한 적절하고 효과적인 안전장치의 마련을 요구한다. 안전장치는 반드시 개인의 권리·의지·선호에 대한 존중의 보장을 주요 목적으로 해야 한다. 이와 같은 목적의 달성을 위하여 안전장치는 다른 사람과 동등하게 학대 방지를 위한 보호장치를 제공해야 한다.
21. 현저한 노력을 하였음에도 개인의 의지와 선호에 대한 결정이 불가능한 경우에도, ‘최선의 이익’에 따른 결정 대신에 반드시 ‘의지 및 선호에 대한 최선의 해석’이 이루어져야 한다. 이는 12조 4항에 따라 개인의 권리·의지·선호를 존중하는 것이다. ‘최선의 이익’ 원칙은 성인에 있어 12조를 준수하는 안전장치가 아니다. 장애인이 다른 사람과 동등하게 법적 능력을 가질 권리를 누릴 수 있도록, 반드시 ‘의지 및 선호에 대한 최선의 해석’ 패러다임이 ‘최선의 이익’ 패러다임을 대체해야 한다.
22. 모든 사람은 ‘부적절한 영향’을 받는 대상이 될 수 있지만, 의사결정을 위해 타인의 지원에 의존하는 사람의 경우 부적절한 영향은 더욱 가중될 수 있다. 부적절한 영향은 지원 제공자와 지원 수급자 사이의 상호작용이 두려움·공격성·위협·기만·조작을 포함하는 경우 발생한다. 법적 능력 행사를 위한 안전장치에는 반드시 부적절한 영향으로부터의 보호가 포함되어야 한다. 그러나 이 보호는 위험을 감수하고 실수를 저지를 권리를 포함하여 개인의 권리·의지·선호를 존중해야 한다.
12조 5항
23. 12조 5항은 당사국에게 장애인의 재정적 및 경제적 문제에 관해 다른 사람과 동등한 권리를 보장하기 위하여 입법적·사법적·행정적 및 기타 실질적 조치를 취할 것을 요구한다. 그동안 장애의 의료모델에 따라 장애인의 재정 및 재산에 대한 접근은 거부되어 왔다. 재정적 문제와 관련하여 장애인의 법적 능력을 부정하는 이 접근법은 12조 3항에 따라 법적 능력 행사를 위한 지원으로 대체되어야 한다. 여성차별과 마찬가지로, 1 ) 장애 또한 재정 및 재산 영역에 있어 차별의 근거로 사용되어서는 안 된다.
III. 당사국의 의무
24. 당사국은 법 앞에서 평등하게 인정받을 장애인의 권리를 존중·보호·실현할 의무를 가진다. 이에 있어 당사국은 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리를 장애인에게서 박탈하는 모든 행위를 삼가야 한다. 당사국은 장애인이 법적 능력의 권리를 포함한 인권을 실현하고 누릴 수 있도록 비국가 행위자와 민간인이 장애인의 능력에 개입하는 일을 방지하는 조치를 취해야 한다. 법적 능력 행사 지원의 목적 중 하나는 장애인이 희망할 경우 미래에 보다 적은 지원으로도 법적 능력을 행사할 수 있도록 장애인의 자신감과 기술을 형성하는 것이다. 당사국은 지원을 받는 사람이 법적 능력의 행사에 있어 지원을 줄이거나 더 이상 지원을 필요로 하지 않는 시점을 결정할 수 있도록 교육을 제공할 의무가 있다.
25. 장애 또는 의사결정 능력과 관계없이 모든 사람이 천부적으로 법적 능력을 가지고 있다는 개념인 ‘보편적 법적 능력’을 완전히 인정하기 위하여, 당사국은 의도적이든 또는 결과적이든 장애를 이유로 한 차별을 발생시킬 수 있는, 법적 능력을 부정하는 모든 것들을 반드시 폐지해야 한다. 2 )
26. 12조 관련 당사국 최초 보고서에 관한 최종견해에서 장애인권리위원회는 당사국이 반드시 “후견인 제도와 신탁관리인 제도를 허용하는 법을 재검토하고, 대리 의사결정 제도를 사람의 자율성·의지·선호를 존중하는 지원 의사결정 제도로 대체하기 위한 법과 정책을 개발하고자 조치를 취해야 한다.”고 반복하여 언급한 바 있다.
27. 대리 의사결정 제도는 무제한적 후견 제도, 사법적 금치산 제도, 부분적 후견 제도를 포함하여 여러 형태를 취할 수 있다. 그러나 이들 제도는 공통적인 특징을 가지고 있다. (1) 단일 결정에 관련되었을지라도 개인의 법적 능력을 박탈하고, (2) 대리 의사결정자가 관련 당사자 외의 타인에 의해 지정될 수 있고 이 과정은 당사자의 의지에 반하여 이루어질 수 있으며, (3) 대리 의사결정자가 내린 모든 결정은 당사자의 의지와 선호를 바탕으로 하는 것과는 정반대로, 당사자의 객관적인 ‘최선의 이익’이라고 믿어지는 것을 바탕으로 한다는 것이다.
28. 대리 의사결정 제도를 지원 의사결정 제도로 대체해야 한다는 당사국의 의무를 위해서는 대리 의사결정 제도의 폐지와 지원 의사결정 제도라는 대안의 개발이 필요하다. 대리 의사결정 제도를 유지하면서 지원 의사결정 제도를 개발하는 병행 정책은 협약 12조를 준수하기에는 불충분하다.
29. 지원 의사결정 제도는 사람의 의지와 선호를 우선으로 하고 인권 규범을 존중하는 다양한 지원 방법으로 구성된다. 지원 의사결정 제도는 자율성에 관련된 권리(법적 능력의 권리, 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리, 거주지 선택의 권리 등) 및 학대와 박해로부터의 자유와 관련된 권리(생존권, 신체적 고유성의 권리 등) 등을 포함한 모든 권리를 보호해야 한다. 더불어 지원 의사결정 체계는 장애인의 삶을 과잉 규제해서는 안 된다. 지원 의사결정 제도는 여러 형태를 취할 수 있으나, 항상 협약 12조의 준수를 보장하는 특정 핵심 조항을 포함하여야 한다. 그러한 조항에는 다음이 포함된다.
(a) 지원 의사결정은 모든 사람이 이용 가능해야 한다. 필요한 지원의 수준이 아무리 높다 하더라도, 그 수준이 의사결정 지원을 받는 데 장벽으로 작용해서는 안 된다.
(b) 보다 강도 높은 형태의 지원을 포함하여, 법적 능력 행사를 위한 모든 형태의 지원은 객관적으로 최선의 이익이라고 여겨지는 것에 기반하면 안 되고, 반드시 당사자의 의지와 선호를 바탕으로 해야 한다.
(c) 개인의 의사소통 방식이 전통적인 방식과 다르거나 극소수의 사람만이 이해할 수 있을지라도, 의사소통 방식이 의사결정 지원을 받는 데 장벽으로 작용해서는 안 된다.
(d) 장애인 개인이 공식적으로 선택한 지원 제공자에 대한 법적 인정은 반드시 이루어져야 한다. 국가는 특히 지역사회 내에서 고립되어 있어 자연적으로 발생할 수 있는 지원을 접할 수 없는 사람들을 위하여 지원 마련을 촉진할 의무가 있다. 여기에는 제3자가 지원 제공자의 신원을 검증할 수 있는 메커니즘과 더불어 지원 제공자가 당사자의 의지와 선호에 따라 행동하지 않는다고 간주될 경우 제3자가 그 행동에 이의를 제기할 수 있는 메커니즘이 반드시 포함되어야 한다.
(e) 협약 12조 3항에 제시된, 당사국이 요청된 지원에 대한 ‘접근성을 제공’해야 한다는 요건의 준수를 위하여, 당사국은 반드시 장애인이 저가 또는 무료로 지원을 이용할 수 있도록 하여야 하고, 또한 재원의 부족 때문에 법적 능력의 행사에 필요한 지원에 접근하지 못하는 일이 없도록 하여야 한다.
(f) 의사결정 지원이 장애인의 다른 기본권, 특히 투표권, 결혼하거나 동성 간 혼인 관계를 수립하고 가정을 꾸릴 권리, 재생산권, 친권, 친밀한 관계 및 의학적 치료에 동의할 수 있는 권리, 자유권 등의 제한을 정당화하기 위한 수단으로 사용되어서는 안 된다.
(g) 당사자는 지원을 거부하고 지원 관계를 언제든 종료하거나 변경할 수 있는 권리를 갖는다.
(h) 법적 능력 및 이의 행사를 위한 지원과 관련된 모든 절차에 있어 안전장치가 마련되어야 한다. 안전장치는 당사자의 의지와 선호에 대한 존중의 보장을 목표로 한다.
(i) 법적 능력 행사를 위한 지원 조항은 의사능력 평가를 바탕으로 해서는 안 된다. 법적 능력 행사를 위한 지원 조항에는 지원 필요도의 판단을 위한 새롭고 비차별적인 지표가 요구된다.
30. 법 앞의 평등권은 오랜 시간 동안 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’에 뿌리를 둔 시민적·정치적 권리로 인정되어 왔다. 시민적·정치적 권리는 비준 시점부터 발효되며, 당사국은 그 권리의 실현을 위한 조치를 즉각 시작할 것을 요구받는다. 마찬가지로 12조에 제시된 권리는 비준 시점에서부터 적용되며, 즉각적 실현의 대상이 된다. 법적 능력 행사의 지원에 대한 접근성을 제공해야 한다는 12조 3항의 국가 의무는 법 앞에서 평등하게 인정받을 시민적·정치적 권리의 실현을 위한 의무이다. ‘점진적 실현’(4조 2항)은 12조 규정에는 적용되지 않는다. 당사국은 협약 비준 즉시 12조에서 제시하는 권리의 실현을 위해 즉각적 조치를 시작해야 한다. 이 조치는 신중하고 면밀히 계획된 것이어야 하며, 장애인 및 장애인 단체의 유의미한 참여를 통한 협의에 기반해야 한다.
IV. 협약 내 여타 규정과의 관계
31. 법적 능력의 인정은, 사법에의 접근권(13조), 정신의료시설에의 비자발적 구금으로부터 자유로울 권리와 강제로 정신건강 치료를 받지 않을 권리(14조), 신체적 및 정신적 고유성을 존중받을 권리(17조), 이동과 국적의 자유의 권리(18조), 거주지와 동거인 선택의 권리(19조), 표현의 자유의 권리(21조), 결혼하고 가정을 꾸릴 권리(23조), 의학적 치료에 동의할 수 있는 권리(25조), 투표권 및 선거 출마권(29조)을 포함하여, 장애인권리협약에서 제시하는 여러 기타 인권 조항과 불가분의 관계가 있다. 법 앞의 인간으로서의 인정이 이루어지지 않으면, 협약에서 제시하는 다양한 권리를 주장·행사·이행할 수 있는 능력은 심각하게 훼손될 것이다.
5조: 평등 및 비차별
32. 법 앞에서의 평등한 인정을 실현하려면 법적 능력은 결코 차별적으로 부정되어서는 안 된다. 협약 5조는 법에 따라 그리고 법 앞에서의 모든 사람의 평등 및 법의 평등한 보호의 권리를 보장한다. 5조는 장애를 바탕으로 한 모든 차별을 명시적으로 금지한다. 협약 2조는 장애를 바탕으로 한 차별을 “의도적으로 또는 결과적으로 타인과 동등한 모든 인권 및 기본적 자유의 인정·향유·행사를 해치거나 무효화하는, 장애를 바탕으로 한 일체의 구별·배제·제한”으로 정의한다. 의도적으로 또는 결과적으로 법 앞에서 평등하게 인정받을 장애인의 권리를 저해하는, 법적 능력의 부정은 협약 5조와 12조의 위반이다. 국가는 파산, 형사 범죄 판결 등 특정 상황을 바탕으로 개인의 법적 능력을 제한할 권한이 있다. 그러나 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리 및 차별로부터 자유로울 권리에 따르면, 국가가 법적 능력을 부정할 경우 반드시 모든 사람에게 같은 기준을 적용해야 한다. 법적 능력에 대한 부정이 성별·인종·장애와 같은 개인적 특성을 바탕으로 이루어지거나, 그 사람을 다르게 취급하는 의도나 결과를 가져서는 안 된다.
33. 법적 능력의 인정에 있어 차별로부터의 자유는 협약 3(a)조에 담긴 원칙에 따라 자율성을 회복시키며 사람의 존엄성을 존중한다. 선택의 자유는 대부분의 경우 법적 능력을 필요로 한다. 자립과 자율성에는 개인의 결정이 법적인 존중을 받을 수 있는 권한이 포함된다. 의사결정에 있어 지원 및 적절한 편의제공이 필요하다는 점이 개인의 법적 능력을 의심하는 데 사용되어서는 안 된다. 인간 다양성과 속성의 일부로 장애인의 차이를 존중하고 수용하는 것(3(d)조)은 동화정책주의에 기반하여 법적 능력을 허용하는 것과는 양립할 수 없다.
34. 비차별에는 법적 능력 행사에 있어 적절한 편의에 대한 권리(5조 3항)가 포함된다. 협약 2조는 적절한 편의제공을 “필요한 특별한 경우 장애인이 다른 사람과 동등하게 인권 및 기본적 자유를 향유 또는 행사할 수 있도록 보장하기 위해, 과도하거나 부당한 부담을 지우지 않는 수준의 적합하고 필요한 수정·조정 과정”으로 정의한다. 법적 능력 행사에 있어 적절한 편의의 권리는 법적 능력 행사 지원의 권리와 구별되며, 오히려 상호 보완적인 역할을 한다. 당사국은 장애인의 법적 능력 행사를 보장하기 위하여 과도하거나 부당한 부담이 아닌 필요한 수정 및 조정을 진행해야 한다. 수정 및 조정에는 법원, 은행, 사회복지사무소, 투표소와 같은 필수적인 건물에의 접근, 법적 효력을 가진 결정과 관련한 정보에의 접근, 활동보조 등이 포함될 수 있다. 반면, 법적 능력 행사 지원의 권리는 과도하거나 부당한 부담의 주장에 의해 제한될 수 없다. 국가는 법적 능력 행사 지원에의 접근을 제공할 절대적 의무를 가진다.
6조: 장애 여성
35. 여성차별철폐협약 15조는 남성과 동등한 여성의 법적 능력을 규정함으로써 법적 능력의 인정이 법 앞에서의 평등한 인정에 필수적임을 인정하고 있다. 15조 2항에 따르면, “당사국은 민사상 문제에 있어 여성에게 남성과 동등한 법적 능력 및 그 능력을 행사할 동등한 기회를 부여하여야 한다. 특히 여성에게 계약을 체결하고 재산을 관리할 동등한 권리를 부여하여야 하며, 법원 및 재판소에서의 절차의 모든 단계에 있어 여성을 평등하게 대우하여야 한다.”라고 규정되어 있다(2항). 이 조항은 장애 여성을 포함한 모든 여성에게 적용된다. 장애인권리협약은 모든 장애 여성이 성별과 장애를 바탕으로 한 다중적이고 교차적인 형태의 차별을 겪을 수 있음을 인정한다. 예를 들어, 장애 여성은 강제 불임 수술에 더 많이 노출되며, 성관계에 동의할 능력이 없다는 가정에 따라 재생산권 및 의사결정의 통제권을 부정당하는 경우가 많다. 특정 재판소에서는 남성보다 여성에게 대리 의사결정자를 배정하는 비율이 높게 나타나기도 한다. 따라서 장애 여성의 법적 능력이 다른 사람과 동등하게 인정되어야 함을 재확인하는 것은 특히 중요하다.
7조: 장애 아동
36. 협약 12조는 연령에 관계없이 모든 사람에 있어 법 앞의 평등을 보호하는 반면, 협약 7조는 아동의 발달 역량을 인정하며 “장애 아동과 관련한 모든 활동에 있어서 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려”(2항)되어야 하고 “아동의 시각이 아동의 연령과 성숙도에 따라 마땅히 중요시”(3항)되어야 함을 요구하고 있다. 12조의 준수를 위하여, 당사국은 장애 아동의 의지와 선호가 다른 아동과 동등하게 존중될 수 있도록 반드시 자국의 법을 검토하여야 한다.
9조: 접근성
37. 12조에 제시된 권리는 접근성과 관련한 국가 의무(9조)와 밀접한 관련을 지닌다. 장애인의 자립적 생활 및 삶의 모든 부분에 있어서의 완전한 참여를 위해서는 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리가 필요하기 때문이다. 9조는 대중에게 개방 또는 제공되는 시설 또는 서비스에의 장벽을 밝히고 제거할 것을 요구한다. 정보와 의사소통에의 접근성 부족과 서비스의 접근 불가함은 현실적으로 일부 장애인에게 법적 능력 실현의 장벽이 될 수 있다. 따라서 당사국은 반드시 법적 능력의 행사를 위한 절차 일체와 그에 따르는 모든 정보 및 의사소통을 완전히 접근 가능하게 만들어야 한다. 당사국은 법적 능력의 권리와 접근성의 실현을 보장하기 위하여 반드시 자국의 법과 관행을 검토하여야 한다.
13조: 사법에 대한 접근
38. 당사국은 모든 장애인이 다른 사람과 동등하게 사법에 접근할 수 있도록 보장할 의무를 가진다. 법적 능력의 권리의 인정은 여러 측면에서 사법에 대한 접근에 필수적이다. 장애인은 다른 사람과 동등하게 권리와 의무의 이행을 추구하기 위하여 법원과 재판소에서 동등한 법적 지위를 가지고 법 앞의 인간으로 인정 되어야만 한다. 또한 당사국은 장애인이 다른 사람과 동등하게 법적 대리를 이용할 수 있도록 보장해야 한다. 이는 여러 사법권에서 문제로 밝혀진 바 있는 부분이며, 법적 능력의 권리에 방해를 경험한 사람이 스스로 혹은 법적 대리를 통하여 그러한 방해에 이의를 제기하고 법원에서 자신의 권리를 변호할 수 있는 기회를 갖도록 보장하는 등의 방법을 통하여 해결 되어야만 한다. 장애인은 사법 체계 내의 변호인, 판사, 증인, 배심원 등의 주요 역할에서 배제된 경우가 많았다.
39. 경찰관, 사회복지사, 응급요원 등은 반드시 장애인을 법 앞에 완전한 인간으로 인정하고 비장애인을 대할 때와 마찬가지로 장애인의 항의와 진술을 동등하게 중요시하도록 교육을 받아야만 한다. 여기에는 중요 직업군에 대한 훈련 및 인식개선 교육이 수반된다. 장애인은 또한 다른 사람과 동등하게 증언할 법적 능력을 인정받아야 한다. 협약 12조는 사법적·행정적, 기타 법적 절차에 있어 증언할 능력을 포함한 법적 능력의 행사에 필요한 지원을 보장하고 있다. 이 지원은 다양한 소통 방법의 인정, 특정 상황의 경우 동영상을 통한 증언의 허용, 절차적 협의, 전문 수화통역사의 제공, 기타 보조 방법을 포함하여 여러 형태로 이루어질 수 있다. 사법부 또한 장애인의 법적 지위와 법적 작용을 포함한 장애인의 법적 능력을 존중해야 할 의무에 대해 인식하도록 교육을 받아야 한다.
14조, 25조: 자유, 안전, 동의
40. 다른 사람과 동등하게 장애인의 법적 능력을 존중하는 일에는 장애인 개인의 자유와 안전의 권리를 존중하는 일이 포함된다. 장애인의 법적 능력의 부정 및 장애인의 동의 없이 또는 대리 의사결정자의 동의에 따라 장애인의 의지에 반하여 이루어지는 시설 구금은 현재에도 계속되고 있는 문제이다. 이 관행은 임의의 자유 박탈에 해당하며, 협약 12조 및 14조에 위배된다. 당사국은 이러한 관행을 반드시 금지하고, 장애인이 구체적인 동의 없이 거주 장소에 배치된 사례를 점검할 메커니즘을 마련해야 한다.
41. 달성할 수 있는 가장 높은 수준의 건강을 누릴 권리(25조)에는 고지에 입각한 자유로운 동의를 바탕으로 한 의료 서비스를 누릴 권리가 포함된다. 당사국은 모든 보건·의료 전문가(정신과 전문가 포함)가 모든 치료에 앞서 장애인에게 고지에 입각한 자유로운 동의를 얻도록 요구할 의무가 있다. 다른 사람과 동등한 법적 능력의 권리에 맞추어, 당사국은 대리 의사결정자가 장애인을 대신하여 동의를 제공할 수 없도록 할 의무가 있다. 모든 보건·의료계 종사자들은 장애인이 직접 참여하는 적절한 상의 과정을 보장해야 한다. 더불어 그들은 활동보조인 또는 지원자가 장애인의 결정을 대신하거나 장애인에게 부당한 영향력을 행사하지 않도록 최선의 노력을 하여야 한다.
15조, 16조, 17조: 개인의 고유성의 존중 및 고문·폭력·착취·학대로부터의 자유
42. 위원회가 여러 최종견해에서 명시하였듯, 정신과 및 기타 보건·의료 전문가에 의한 강제 치료는 법 앞에서 평등하게 인정받을 권리에 대한 침해이며, 개인의 고유성의 권리(17조), 고문으로부터의 자유(15조), 폭력·착취·학대로부터의 자유(16조)에 대한 위반에 해당한다. 이와 같은 관행은 개인의 의학적 치료를 선택할 법적 능력을 부정하는 것이고, 따라서 협약 12조 위반이다. 당사국은 위기상황을 포함하여 언제든지 장애인의 의사결정 법적 능력을 반드시 존중해야 하고, 서비스의 선택지에 관한 정확하고 접근 가능한 정보 제공이 가능하도록 해야 하며, 비의료적 접근법도 이용 가능하도록 보장해야 하고, 개별적인 사적 지원에도 접근할 수 있도록 보장하여야 한다. 당사국은 정신의학 및 기타 의학적 치료에 관련한 결정을 위한 지원에 접근할 수 있는 방법을 제공할 의무가 있다. 강제 치료는 특히 심리사회적, 지적, 기타 인지적 장애를 가진 사람에게 문제가 된다. 당사국은 강제 치료를 허용하거나 행하는 정책과 법률 규정을 반드시 폐지해야 한다. 강제 치료는 효과가 없다는 실증적 증거들이 나오고 또 정신의료 시스템 이용자들이 강제 치료의 결과로 심각한 고통 및 트라우마를 경험하고 있다고 밝히고 있음에도 불구하고, 강제 치료는 전 세계의 정신보건법에서 지속적으로 발견되고 있는 위반 행위이다. 위원회는 개인의 육체와 정신의 고유성과 관련한 결정은 고지에 입각한 당사자의 자유로운 동의에 의해서만 이루어지도록 할 것을 당사국에 권고한다.
18조: 국적
43. 장애인은 어디서든 법 앞의 인간으로 인정받을 권리의 일부로서, 이름 및 출생 등록을 가질 권리를 지닌다(18조 2항). 당사국은 장애 아동의 출생 등록을 보장하기 위하여 필요한 조치를 취해야만 한다. 이 권리는 아동권리협약(Convention on the Rights of the Child) 7조에 규정되어 있지만, 장애 아동은 다른 아동과 비교하여 등록되지 않는 비율이 불균형하게 높다. 이는 장애 아동의 시민권을 부정할 뿐 아니라 의료 서비스와 교육에의 접근 또한 부정하는 행위이며, 장애 아동의 사망으로까지 이어질 수 있다. 존재가 공식적으로 기록된 바 없으므로 그 사망에 대한 책임도 없을 수 있다.
19조: 자립적 생활 및 지역사회 포용
44. 12조에 규정된 권리를 완전히 실현하기 위해서는 장애인이 다른 사람과 동등하게 법적 능력을 행사할 수 있도록 자신의 의지와 선호를 개발하고 표현할 수 있는 기회를 갖는 것이 매우 중요하다. 이는 19조에 규정된 바에 따라, 장애인이 다른 사람과 동등하게 지역사회 내에서 자립적으로 생활하고 자신의 일상을 선택하고 통제할 기회를 반드시 가져야 함을 의미하는 것이다.
45. 지역사회 내에서 생활할 권리(19조)에 비추어 12조 3항을 해석하면, 법적 능력 행사에서의 지원은 반드시 지역사회 기반 접근법을 통해 제공되어야 한다. 당사국은 다양한 지원 방법에 관한 인식 제고를 포함하여 법적 능력 행사에 어떤 종류의 지원이 필요한지를 파악하는 과정에서 지역사회를 자산이자 협력체로 인정해야 한다. 당사국은 장애인의 사회 연결망 및 자연 발생하는 지역사회 지원 체계(친구, 가족, 학교 등)를 지원 의사결정의 핵심으로 인정해야 한다. 이는 지역사회 내 장애인의 완전한 포용과 참여를 강조하는 협약의 내용과 일치한다.
46. 거주시설에의 장애인 분리는 협약에서 보장하는 여러 권리를 광범위하게 그리고 잘 드러나지 않게 침해하는 문제로 남아 있다. 이런 문제는 거주시설 입소를 다른 사람이 결정할 수 있도록 하는 등 광범위하게 퍼진 장애인에 대한 법적 능력 부정에 의해 더욱 악화되고 있다. 시설 관리자가 시설 거주민의 법적 능력을 부여받는 경우도 흔하다. 이 경우, 개인의 모든 힘과 통제권이 시설에 넘어가게 된다. 협약을 준수하고 장애인의 인권을 존중하려면 탈시설화가 반드시 이루어져야 하며, 모든 장애인의 법적 능력이 회복되어 장애인이 거주지 및 동거인을 선택할 수 있어야 한다(19조). 거주지 및 동거인의 선택 결과에 따라 법적 능력 행사를 위한 지원에의 접근 권리가 영향을 받아서는 안 된다.
22조: 사생활
47. 대리 의사결정 제도는 협약 12조와 양립 불가할뿐더러, 대리 의사결정자가 광범위한 개인 정보 및 당사자의 기타 정보에 대한 접근권을 획득한다는 점에서 장애인의 사생활 권리를 침해할 수 있다. 당사국은 지원 의사결정 체계 수립에 있어 법적 능력 행사를 위한 지원 제공자가 장애인의 사생활 권리를 완전히 존중할 수 있도록 보장해야 한다.
29조: 정치적 참여
48. 법적 능력의 부정 또는 제한은 특정 장애인의 정치적 참여, 특히 투표권을 부정하는 데 사용되어 왔다. 삶의 모든 측면에서 동등한 법적 능력의 인정을 완전히 실현하려면, 공공 및 정치적 생활에서 장애인의 법적 능력을 인정하는 것이 중요하다(29조). 이는 개인의 의사결정 능력이 투표권, 선거 출마권, 배심원 참여 권리를 포함한 정치적 권리 행사에서 장애인을 배제하는 일을 정당화하는 데 사용될 수 없음을 의미한다.
49. 당사국은 장애인이 비밀 투표에서 선택을 위한 지원에 접근할 수 있는 권리 및 차별 없이 모든 선거와 국민 투표에 참여할 수 있는 권리를 보호하고 향상시킬 의무가 있다. 더 나아가 위원회는 장애인에게 필요한 경우 법적 능력 수행을 위한 적절한 편의제공과 지원을 통해 선거에 출마하고 효과적으로 직책을 맡아 정부의 모든 직급에서 공적 기능을 수행할 수 있는 권리를 보장할 것을 당사국에 권고한다.
V. 국가 수준에서의 이행
50. 앞서 설명한 규범적 내용과 의무에 비추어, 당사국은 장애인권리협약 12조의 완전한 이행을 위해 다음 절차를 따라야 한다.
(a) 장애인을 다른 사람과 동등하게 삶의 모든 측면에서 법인격과 법적 능력을 갖춘 인간으로 인정한다. 이를 위해서는 대리 의사결정 제도 및 법적 능력을 부정하고 의도적이든 또는 결과적이든 장애인을 차별하는 메커니즘의 폐지가 필요하다. 당사국은 모든 사람에게 동등하게 법적 능력의 권리를 보호하는 성문법 조항을 마련할 것이 권고된다.
(b) 장애인이 법적 능력의 수행에 있어 광범위한 지원을 이용할 기회를 마련하고, 인정하며, 제공하여야 한다. 이 지원을 위한 안전장치는 장애인의 권리·의지·선호에 대한 존중을 전제해야 한다. 지원은 협약 12조 3항을 준수하기 위한 당사국의 의무와 관련된 29번 문단에서 제시된 기준을 충족해야 한다.
(c) 12조의 발효를 위한 법률, 정책, 기타 의사결정 과정의 개발과 이행에 있어 장애인 대표 단체를 통하여 장애 아동을 포함한 장애인과 긴밀히 협의하고 이들을 적극적으로 참여시킨다.
51. 위원회는 장애인의 법적 능력의 평등한 인정 및 법적 능력 지원의 권리를 존중하는 모범적 관행의 연구와 개발에 착수하거나 그에 재원을 제공할 것을 당사국에 권장한다.
52. 당사국은 공식적·비공식적 대리 의사결정의 퇴치를 위한 효과적 메커니즘을 개발할 것이 권고된다. 이를 위하여 위원회는 장애인이 인생에 있어 유의미한 선택을 하고 인격을 개발할 기회를 가질 수 있도록 보장하며 이들의 법적 능력 행사를 지원할 것을 당사국에 촉구한다. 여기에는 사회 연결망 구축의 기회, 다른 사람과 동등하게 근로하여 생계를 유지할 기회, 지역사회 내 다양한 거주지의 선택, 모든 수준의 교육에 있어서의 포용 등이 포함되지만, 이 예들에만 국한되는 것은 아니다.
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